주택개량재개발사업의 시행으로 취득한 주택이 아니라 도심지재개발사업의 시행으로 취득한 업무용 건축물이 서울특별시 조례인 종전의 규정에 의하여 취득세 면제대상에 해당하는지 여부

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다

상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이유】

1.상고이유 제1점에 대하여

기록을 보건대 이 사건 소송은 원고가 서울특별시도시재개발사업에 대한 시세과세변제에관한조례 제4조에 따라 이 사건 취득세의 변제 신청을 한 데 대하여 피고가 이를 거부하였으므로 그 취소를 구하는 것임이 분명한바， 논지는 이 사건 소송의 목적물을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다

2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이， 이 사건 건축물 및 그 취득이 위 조례 소정의 취득세 면제 대상이라고

인정한 것은 옳고(당원 1990.4.10. 선고， 89누4468 판결 등 참조)，위 판례를 변경할 할필요는 없으므로， 논지도 이유가 없다

3. 상고이유 제3점에 대하여 소론은 당섬에서야 내세운 것으로서， 적법한 상고이유가 될 수 없다

4. 상고보충이유서는 적법한 기간이 지난 후에야 제출되었으므로，전심절차를 거치지 아니하였다는 소론 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(이 주장은원심이 적법하게 배척한 바이기도 하다).

5 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

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【하급심-서울고등법원 1994. 1. 28. 선고 93구18879 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1992.6.3. 원고에 대하여 한 취득세면제신청의 거부처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1.처분의 경위

갑 제1호증， 갑 제2호증， 갑 제3호증의 1，2，갑 제4，5호증， 을 제 1， 2호증의 각 1，2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면， 원고가 1883.11.3. 서울특별시장으로부터 도시재개발법의 규정에 따라 재개발구역으로 지정된 서울 ○○○ 33외 40필지(이하 이 사건 토지라 한다)에 대하여 도심지재개발사업시행인가를 받아 그 시경부터 위 도심지재개발사업에 착수하여 그 지상에 연면적 73，677.09㎡ 규모의 개량건축물인 업무용 건축물(이하 이 사건 건축물이라 한다)을 완공한 후 1992.5.4. 준공검사를 받은 사실， 그 후 원고는 같은 해 6.1.경 피고에게「지방세법」제9조， 서울특별시도시재개발사업에대한시세과세면제에관한조례(1991.12.31.서울특별시 조례 제2843호로 개정된 것， 이하 조례 제2843호라 하고， 아래 개정된 조례틀도 같은 방법으로 부른다) 부칙 제2항에 의하여 그 취득세가 면제되어야 한다고 주장하면서 조례 제2687호 제4조 제1항에 의하여 그 면제신청을 하였으나， 같은 해 6.3. 피고가 같은 조 제2항에 의하여 조사한 결과 이 사건 건축물은 업무용 건축물로서 업무용 건축물의 취득의 경우는 1992. 1.1.부터 그 면제대상에서 제외되었다는 이유로 이를 거부하는 취지의 처분(이하 이 사건 거부처분이라 한다)을 하자， 같은 날 원고는 피고로부터 취득세액이 기재된 취득세납부서를 교부받아 피고에게 이 사건 건축물에 취득에 따른 취득세 금1.008,550,510원을 자진신고납부하였으며， 같은 날 피고는 이를 수명한 사실이 각 안정되고， 달리 반증이 없다.

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 원고가 이 사건 소로써， 피고의 이 사건 거부처분은 다음 항에서 보는 바와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하고， 이에 대하여 피고는， 이사건 소는 그 전심절차를 거치지 아나한 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.

나. 그러므로 살피건대， 행정소송을 제기하기에 앞서 전섬절차를 거치도록 하는 것은 당해처분의 특수성과 권력분립적인 고려하에서 처분의 위법에 대한 법원의 판단에 앞서서 당해처분청 또는 그 상급기관으로 하여금 재고의 기회를 줌과 아울러 당사자로서도 간이，신속한 절차에 의한 효과적인 구제를 도모한다는 등의 뜻에서 인정되는 것이므로 행정소송과 전섬절차는 그 청구취지가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고， 그 청구원인이 기본적인 면에서 통일성이 유지되면 충분하다 할 것이다.

그런데 위에 나온 증거에 의하면， 원고는 1992.6.3. 피고로부터 이 사건거부처분의 통지를 수명한 후， 이에 불복하여 같은 해 8. 1.지방세법 제58조 제1항에 따라 감사원에 대하여 피고가 이 사건 건축의 취득이 취득세의 면제대상이 아니라 하여 그 취득세를 납부하기는 하였으나 조례 제 2843호 부칙 제2항에 의하면 면제대상에 포함되므로 납부한 세액을 환급하여 달라는 취지의 심사청구를 하였으나， 같은 해 5.27. 경 감사원이 위에서 본 피고의 거부사유와 같은 이유로 이를 기각한 사실이 인정되고， 원고가 이에 불복하여 이 사건 소를 제기하여 위 심사청구와 동일한 이유로 이 사건 거부처분이 위법하므로 그 취소를 구하고 있음은 기록상 명백한 바， 사정이 이러하다면， 이 사건 소와 위 심사청구는 그 청구취지에 있어서는 상이하나， 그 청구원인에 있어서는 기본적인 면에서 동일성이 유지되므로 원고는 전섬절차를 거친 것으로 볼 수 있다 할 것이며， 따라서 피고의 위 주장은 이유없다.

3. 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

원고는， 원고가 이 사건 건물을 취득한 1992.5.4. 현재 시행되고 있던 조례 제 2843호 제 2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 취득세의 면제대상에서 제외되나 같은 조례 부칙 제 2항에 의하면 종래의 규정에 의하여 과세면제하였거나 면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다고 규정하고 있고， 종전 조례의 규정에 의하면 면제대상에 포함되므로 원고의 면제신청을 받은 피고로서는 지체없이 이 사건 건축물의 취득에 따른 취득세에 대하여 면제처분을 하여야 함에도， 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 거부처분은 위법하다고 주장하며， 이에 대하여 피고는， 첫째， 원고가 이 사건 건축물을 취득할 당시의 조례인 조례 제2843호 제2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 이 사건 건축물이 업무용 건축물로서 그 취득세 면제대상에서 제외되고， 둘째， 이 사건 건축물은 재개발사업을 위하여 취득한 것이 아니라 재개발사업의 결과 취득한 것으로서 그 취득당시 시행되고 있던 위 조례 제2843호는 물론 그 이전 시행되던 조례에 의하더라도 취득세 면제대상이 아니며， 셋째， 위 조례 제2843호 부칙 조항은 구조례시행 당시의 조례규정에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 에에 의하여 과세가 면제되어야 한다는 것을 선언한 규정에 불과하므로 이 사건 거부처분은 적법하다는 취지의 주장을 한다.

나. 판 단

그러므로 살피건대， 시세의 과세 또는 면제에 관한 조례가 개정된 경우에 개정 전후의 조례중에서 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 할 것이나， 조례가 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 종전조례를 적용하여야 할 것이다(대법원 1990.4.10. 선고， 89누4468 판결).

그런데 을 제3호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면，「지방세법」제7조， 제9조에 근거하여 제정된 조례 제2687호 (1990.12.31.개정된것)제2조는 도시재개발법의 규정에 의한 사업시행자가 도시재개발법의 규정에 의한 도시재발구역 내에서 그 사업시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물(개량건축물 포함)에 대하여는 취득세 및 등록세를 면제한다고 규정함으로써 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행을 위한 건축물(개량건축물 포함)에 대하여도 그 취득세 등의 면제대상에 포함시켰다가， 도심지재개발사업의 시행을 위하여 취득하는 건축물(개량건축물 포함)에 대하여도 취득세 등을 면제하는 것은 그 사업시행자에게 지나친 특조례를 부여하는 것이라 하여 이에 대하여는 취득세 등의 면제대상에서 제외시킬 목적으로 위 조례 제2687호 제2조를 1991.12.31.서울특별시 조례 제2843호로서 개정(1992.1.1.부터 시행)하였는데， 같은 조례는 그 제2조에서 위2687호 조례 제2조를 도시재개발사업시행자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역(도시재개발법 제2조 제2호의 규정에 의한 주택개량재개발사업에 한한다)내에서 도시재개발사업시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물(개량건축물포함)에 대하여는 취득세 및 등록세를 면제한다는 내용으로 개정하면서， 그 부칙 제2항에 이 조례 시행 당시 종전의 규정에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다는 내용의 경과규정을 둔 사실， 한편 서울특별시는 위 조례가 제정된 이래 현재에 이르기까지 위 조례를 15회에 걸쳐 개정하면서， 통상 면제대상 사업범위를 확장하는 등 납세의무자에게 유리하게 개정하거나 단순히 그 시행기간만 연장하는 등 납세의무자에게 불리하지 아니하게 개정하는 경우에는 위와 같은 내용의 경과규정을 두지 아니하였으나(조례 제1385호， 제1471호， 저111595호， 제1725호， 제1858호， 제2062호， 제2136호， 제2246호，제2323 호， 제2394호， 제2687호 각 부칙)，면제대상 사업범위나 면제 세목을 축소하는 등 납세의무자에게 불리하게 개정하는 경우에는 위와 같은 내용의 경과규정을 두어온 사실(조례 제1303호 부칙 제4항， 조례 제1963호 부착 제2항， 제2552호부칙 제2항， 제2843호 제2항)이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하면， 위 조례 제2843호 부칙 제2항의 규정은 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위하여 둔 특별규정이라 할 것인바， 한편 원고는 1983.1 1.3. 서울특별시장으로부터 이 사건 토지에 대하여 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행인가를 받고 그 사업시행으로 위 토지 상에 이 사건 건축물을 건축하여 1992.5.4. 그에 대한 준공검사를 받은 사실은 위에서 인정된 바와 같으므로 지방세법시행령 제73조 제4항에 의하여 원고는 이 사건 건축물을 1992.5.4. 취득하였다 할 것인데， 당시 시행되고 있던 위 조례 제 2843호 제 2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행을 위한 것으로서 주택개량재개발사업의 시행을 위한 것이 아니므로 위 취득세 면제대상에서 제외된다 할 것이나， 같은 조례 부칙 제 2항에 의하여 개정 전의 종전조례인 조례 제 2687호 제 2조가 적용되므로 이 사건 건축물의 취득은 이 사건 건축물이 비록 그 사업시행을 위하여 취득한 건축물이 아니라 개량건축물이고， 주택개량재개발사업의 사행으로 취득한 주택이 아니라 도심지재개발사업의 시행으로 취득한 업무용 건축물이라 하더라도 위 개정 전의 종전의 규정에 의하여 취득세 면제대상에 포함되므로， 원고의 면제신청을 받은 피고로서는 마땅히 원고에 대하여 면제처분을 하여야 함에도， 피고가 이와 달리 보고 이 사건 건축물의 취득이 취득세 면제 대상에 포함되지 아니한다 하여 이 사건 거부처분을 한 것은 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면， 피고의 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 하므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고， 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.