주택조합이 아파트를 건축하여 조합원들에게 분양하고 조합원들 명의로 각자 아파트를 소유권 보존등기한 데 있어 원시취득자를 누구로 볼 것인지 여부

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1.원심판결이유에 의하면， 원심은 소외 해운항만청주택조합 외 8개 주택조합(이하 소외 조합이라고 한다)은 주택건설촉진법에 따라 1988. 12. 28. 00 00구 00동 83의 2 지상에 아파트 286 세대를 건축하는 사업계획 승인을 받아 19904 초순경 이를 완공하여 가사용승인을 받아 조합원인 원고들에게 분양하고 같은 달 30 그에 대한 취득세를 조합명의로 자진납부한 사실， 피고는 원고들이 1990. 11.15. 각 그들이 분양받은 아파트에 대하여 소유권보존등기를 경료하자 이를 원고들이 소외 조합으로부터 아파트를 각자 승계취득한 것으로 보고 1992. 6. 15. 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음， 원고들은 이 사건 아파트의 실질적인 소유자로서 이미 소외 조합명의로 취득세를 납부한 바 있으므로 이 사건 부과처분은 2층의 과세처분으로 위법한 것이라는 원고들의 주장 등에 대하여， 원고들이 아파트를 소외 조합에 대하여 신탁법에 의한 신탁을 하였다고 보기에 부족하고 소외 조합이 이를 건축하여 소유권을 취득한 다음 원고들에게 분양한 것이므로 양자의 취득은 별개라는 이유 동으로 이를 배척하였다

2. 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매， 교환， 증여， 기부， 법인에 대한 현물출자， 건축， 공유수면의 매립， 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득， 승계취특 또는 유상， 무상을 불문한 일체의 취득을 말하고(지방세법 제 104조 제8호 참조)，부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계법령의 규정에 의한 등기 등을이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보는 것이나 (같은 법 제 105조 제2항 참조)，한편 건물신축의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 자채， 노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득한다 할 것인바， 주택조합은 그소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로， 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가를 받은 후 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권을 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1994. 6. 24. 선고 93누 18839 판결 ).

따라서 원고들이 조합주택 준공 후 각자 소유권보존등기 한 것을 새로운 취득으로 본 원심의 판단은 지방세법상 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원고들의 상고는 이점에서 이유있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1993. 10. 28. 선고 93구5149 판결】

【주문】 처분청승소

원고들의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

1.부과처분의 경위

소외 해운항만청 주택조합 외 8개 주택조합(이하 소외 조합이라 한다)이 1988.12.28. 소외 노원구청장으로 부터 00 00구 00동 83의2. 지상에 32평형 286 세대의 유원아파트를 건축하는 사업계획을 승인 받아 이를 건축한 다음 그 조합원인 원고들에게 별지 취득세 과세내역서(이하,내역서라고 한다)과세물건란 기재 등,호수에 해당하는 1가구분 씩(이하이 사건 아파트라 한다)을 각 분양하여 원고들이 1990.1 1.15. 원고들 명의로 그 소유판 보존등기를 경료하고 이를 취득하자, 이에 대하여 피고는 1992.6.15. 원고들이 소외 조합으로 부터 이 사건 아파트를 승계취득하였다고 보고「지방세법」제105조제1항,제112조 제1항에 의하여 원고들에게 청구취지 기재와 같은 취득세 부과처분(이하이 사건 처분이라 한다)을한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

2. 부과처분의 적법성

가.원고들은,첫째,이 사건 아파트는 소외 조합의 조합원인 원고들이 이를 소외 조합에 신탁하였던 것으로서 원고들이 이 사건 아파트를 취득한 것은 산탁의 종료 또는 해제로 인하여 수탁자로 부터 신탁재산을 위탁자에게 이전하는 경우의 취득에 해당되어「지방세법」제110조제1 항 제4호의 규정에 의한 취득세 비과세 대상인데도 피고가 취득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하고, 둘째, 소외 조합이이 사건 아파트를 건축하여 원고틀에게 분양하였다 하여도 원래부터 이 사건 아파트의 실질적인 소유권자는 원고블로서 원고들 만이 이 사건 아파트에 대한 취득세 납세의무자임을 전제로 원고들은 이 사건 아파트에 대한 가사용 승인을 받은 후인 1990.4.30. 이 사건 아파트의 건축주인 소외 조합 명의로 이 사건 아파트에 대한 취득세를 모두 납부하였음에도 불구하고 원고들에게 다시 아 사건 아파트에 대한 취득세를 부과한 이 사건 처분은 2증의 과세처분에 해당하여 위법하다고 주장한다.

나.지방세법 (1990.12.31. 법률 제 4269호로 개정되기 이전의 것) 제 105조 제 1 항은 취득세는 부동산 ----의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도에서 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제 2항은 부동산 ---- 의 취득에 있어서는 민법 ----등 관계법령의 규정에 의한 등기,등록등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하며, 제 110조는 제 1항에서 취득세를 비과세하는 형식적인 소유권의 취득등을 열거하면서 그 제 4호로 신탁의 종료 또는 해제로 인하여 수탁자로 부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 취득을 규정하고 있다.

다. (1)먼저, 원고의 첫째 주장에 관하여 본다.

갑 제4호증, 갑 제 5호증의 1내지 4,갑 제6호증의 1,2,갑 제 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 조합은 1988.12.28. 소외 노원구청장으로 부터 이 사건 아파트 건설사업계획을 승인받아 그 조합원인 원고들로 부터 신탁받은 자금으로 소외 일동제약 주식회사로 부터 00구 00동 83의2 공장용지 13,735㎡ 외 3필지를 매수하여 1988.5.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 다음 역시 원고들이 출연한 자금으로 그 지상에 이 사건 아파트를 건축하여 1990.4. 초순경 완공한 다음 원고들에게 이를 분양하고 1990.1 1.7. 준공검사를 받아 1990.11.15. 원고들 명의로 그 소유권 보존등기를 경료해 주었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.

위 인정사실에 의하면, 소외 조합은 원고들이 신탁한 자금으로 이 사건 아파트의 건축부지를 매수하고 건축비용에 충당하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 그것 만으로는 원고들이 이 사건 취득세 부과대상인 이 사건 아파트를 소외 조합에 산탁법의 규정에 의한 신탁을 하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없으니 원고들의 첫째 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.

(2) 다음으로, 원고의 둘째 주장에 관하여 본다.

위 증거들과 갑 제4호증, 갑 제 7호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 조합은 원고들을 조합원으로 소외 ○○을 대표자로 하여 국민주택 규모의 공동주택을 건축할 목적으로 주택건설촉진법 제44초의 규정에 의하여 결성된 단체로서 위에서 본 바와 같이 이 사건 아파트를 완공하여 그 준공검사를 받기 전인 1990.4.9. 피고로 부터 가사용승인을 받은 다음 1990.4.30. 이 사건 아파트 전체에 대한 취득세 금158.231.800 원을 그 명의로 자진신고 납부한 사실을 인정할 수있고 달리 반증 없으나 소외 조합은 공동주택의 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하고 있으며, 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 주요사항이 확정되어있어 이는 이른바 비법인사단에 해당한다 할 것이고, 나아가 소외 조합은 민법상의 조합의 경우와는 달리 구성원으로 부터 독립된 별개의 권리 주체로서 이 사건 아파트를 취득할 수 있다 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 소외 조합은 그 명의로 이 사건 아파트의 건설사업계획을 승인받고 스스로 토지를 매수하고 건축공사를 진행하여 이 사건 아파트를 완공한 다음 그 명의로 가사용승인 및 준공검사를 받아 이를 원고들에게 분양하였음을 알 수 있어 이 사건 아파트는 소외 조합이 이를 건축하여 그 소유권을 취득한 다음 원고들에게 이를 분양함으로써 원고들이 이를 승계취득하였다 할 것이어서, 이 사건 아파트에 대한 원고들의 소유권 취득과 소외 조합의 소유권 취득은 모두 취득세의 부과대상이 되는 별개의 부동산취득이라 볼 것이고 소외 조합이 그 명의로 납부한 위 취득세는 소외 조합이 납부할 취득세를 자신신고 납부한 것으로 볼수 있을 뿐 이를 원고들이 납부할 취득세를 소외 조합명의로 납부한 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 원고들의 둘째 주장 역시 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.