유흥접객업소로서의 시설기준을 갖추고 유흥종사자를 두어 유흥접객영업을 한 고급오락장인 룸싸롱에 해당하는지 여부

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

이 사건의 업소가 지방세법상 고급오락장의 일종인 룸살롱영엽장소에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해， 채중법칙위배， 심리미진， 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 12. 9. 선고 92구12508 판결】

【주문】 처분청패소

1.피고가 1991.10.16. 원고에 대하여 한 취득세 42 ，000 ，000원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1.부과처분의 경위

갑제 2호증의 1，2 ，3 ，갑제 3호증의 1 ，2 ，갑제 6호증의 2 ， 을제 1호증, 을제 2호증의 1，2 ，을제 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1987.6.4. 서울 강남구 논현동 151의 25 대 155.2 평방미터， 같은 번지의 26 대 171.9평방미터 ，같은 번지의 31 대 1707.3 평방미터를 매수하여 취득하고 위 3지상에 지상 10층， 지하 2층의 철근콘크리트조 슬래브지붕 업무시설및 근린생활시설 건물 연면적 6 ，838.85 평방미터를 신축하여 취득한후 그 취득세를 자진신고 납부하였는데， 피고는 원고로 부터 위 건물의 지하 1층 902.28 평방미터중 552.06 평방미터(이하 이사건 건물부분이라 한다)를 임차한 소외 AAA로 부터 다시 전차한 소외 BBB이 대중음식점영업허가를 받아 이사건 건물부분에 밀실을 설치하는등 룸싸롱으로 변태영업을 하고 있으므로 이는 지방세법시행령 제 84조의 3 제 1호의 3 소정의 고급오락장에 해당한다고 보고 199 1.10.16. 지방세법 제 112조의 2 제 1항의 규정에 따라 이사건 건물부분 522.06 평방미터와 그 부속토지 164.22 평방미터에 대하여 취득세 세율로 15%를 적용， 중과하고 가산세를 더한 다음 이미 자진신고납부한 세액을 차감한 취득세 61 ，374 ，260 원을 추정할 세액으로 결정하여 이를 원고에게 부과고지한 사실， 원고는 이에 불복하여 서울특별시장에게 이의신청을 제기하였는바 서울특별시장은 1991.12.20. 원고가 취득한 위 토지 3펼지는 재개발사업시행으로 수용된 토지의 보상금으로 대체취득한 것이므로 같은 법 제109조 제 1항 규정에 의하애 취득세 비과세대상이라는 이유로 이사건 건물 부분의 부속토지인 위 164.06 평방미터에 대한 취득세 19 ，374 ，260 원은 위법하다 하여 원고가 납부하여야 할 세액을 이사건 건물부분에 대한 취득세액인 금 42 ，000 ，000원으로 경정한 사실을 인정할 수 있다.

2. 부과처분의 적법어부

피고는 위 과세사유와 관계법령을 들어 이사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여 ，원고는 이사건 건물부분의 내부시설이나 그 영엽형태에 비추어 볼때 이사건 건물부분이 고급오락장인 룸싸롱이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 이를 룸싸롱에 해당한다고 보고서 한 이사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대， 지방세법 제 112조 제 1，2항에 의하면 취득세의 세율은 취득물건 의 가액 의 20/1000 으로 하되 대통령령으로 정하는 고급오락장의 경우에는 그 세율을 150/1000 으로 중과하며 ，같은 법 112조의 2 제 1항은 토지나 건물을 취득한 후 5년이내에 당해토지나 건물이 제 112조 제 2항의 규정에 의한 고급오락장이 된 때에는 동조 동항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징하도록 되어 있고 같은 법 시행령 제 84조의 3 제 1항 제 1호의3에 의하면 위 각 법조 소정의 고급오락장이라 함은 내무부령으로 정하는 오락장용건축물과 그 부속토지로 되어 있으며 같은 법 시행규칙 제46조의2제1항 제5호에 의하면 위 고급오락장용건축물은 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점중 룸싸롱 영엽장소에 해당하는 것으로 규정하고 있고， 한편 식품위생법 시행령 제 7조 제 7호 ’가’목및 ’나’목에 의하면 대중음식점영엽은 유흥종사자를 두지 아니하고 탕반류， 면류，죽류， 도시락등을 조리.판매하면서 주류및 음료를 판매할 수 있는 영업으로서 다른 식품접객업및 제8호의 식품.조리판매업에 속하지 아니하는 영업인데 비하여 유흥접객업은 주류및 음료수와 음식물을 조리.판매하어 유흥종사자를 둘수 있는 영업이라 하고 다시 이를 노래， 연주， 춤등을 즐길 수 있는 일반유흥접객업과 손님이 춤을 추는 무도유흥접객업으로 구분하여 일반유흥 접객업의 종류로 극장식당， 바아， 요정등과 함께 룸싸롱을 들고 있고， 같은법 시행규칙 제 20조에 의한 [별표 8] 업종별 시설기준 제 6호증 식품접객업에 대한 업종별 시설기준에 의하면 대중음식점의 경우에는 객실에 칸막이를 설치함에 있어 측면의 2 면 이상을 완전차단하지 아니하고 다른 객석에서 내부가 서로 보이는 구조이어야 하고 객실에 촉광조절장치및 시건장치를 설치할 수 없으나 유흥접객업의 경우에는 간막이 설치를 함에 있어서 위와 같은 제한이 없고 촉광조절장치및 시건장치도 설치할 수 있도록 되어 있으므로 어떤 영업장소가 일반유흥음식점오로서의 룸싸롱에 해당하는지의 여부는 위 식품위생법령에 규정된 영엽형태， 내부시설구조등에 비추어 판단하여야 할것이다.

그런데 갑제 3호증의 1，갑제 5호증， 갑제 9호증의 1，2， 을제 4，5，7호증의 각 일부기재와 증인 지문환， 오등록의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1991. 3. 17. 위 건물의 지하1층 902.28 평방미터중 552.06 평방미터를 소외 AAA에게 임대하고 위 AAA는 이를 다시 소외 BBB(일명 오동록)에게 전대하였는 바 위 BBB은 위 장소에 대중음식점 영업허가를 받아 경양식황 식사류와 주류， 음료를 조리 판매하는 식품접객영업을 하여 오다가 같은 해 7. 경 조용한 분위기에서 식사를 원하는 손님을 위하여 위 영업장소의 객석의 구석에 임시칸막이 벽을 시설하여 연면적 73.24 펑방미터의 방실 2개를 설치한 사실， 그러나 위 방실을 제외한 홀에도 객석을 설치하였으며 위 방실의 벽체및 출입문에는 모두 대형의 투명유리창을 설치하여 흘의 객석에서 위 방실내부를 쉽게 들어다 보이게 되어 있는 사실， 피고는 1991.8.1. 야간위생업소 점검결과 위 업소에 밀실을 설치하여 룸싸롱 영업행위를 확고 있음을 적발하였다는 내용의 피고산하 위생관계 공무원의 통보를 받고 이사건 건물부분이 고급오락장에 해당한다고 보아 이사건 과세처분에 이른 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을제 1 ，5호증， 을제 6호증의 1 ，2의 각 일부기재는 믿을 수 없고 달리 반증없는바 위 인정사실에 의하면 이사건 건물부분에서 영업한 위 BBB의 업소가 대중음식점으로서의 시설기준에 일부 위반된 점은 있으나 위 방실이 배치된 위 업소의 내부구조나 각 방설의 벽및 출입문에 대형유리창이 설치된 점등에 비추어 볼때 위와 같은 사정만으로 위 업소가 식품위생법상의 유흥접객업인 룸싸롱에 해당된다고는 볼 수 없고 위 을제 6호증의 1，2의 각 기재만으로는 위 업소에 유흥종사자를 두어 영업을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 위 업소가 유흥접객업소로서의 시설기준을 갖추고 유흥접객영업을 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 위 업소가 있는 이사건 건물부분이 고급오락장인 룸싸롱에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이니 원고의 주장은 이유있다.

3. 결론

그렇다면 이사건 건물부분이 고급오락장용 건축물임을 전제로 하여 중과세율을 적용한 취득세액을 추가로 부과한 이사건 부과처분은 위법이라 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.