고급오락장용 건축물로 보아 중과세율을 적용한 취득세 부과처분이 타당한지 여부

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여

이 사건 업소가 지방세법상 고급오락장의 일종인 룸싸롱에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배， 심리미진， 이유불비， 지방세법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 7. 22. 선고 91구23372 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 199 1.6.1 1.원고에 대하여 한 재산세 1,936,530원 및 「교육세 387 ，300원의 부과처분중 재산세 372,200원 및 교육세 74,440원을 초과하는 부분과 1991.4.23. 원고에 대하여 한 취득세 7,038,620원의 부과처분을 각 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 갑제1호증의 1 ，2， 갑제10호증으I 4，5 ， 을제1 ，2 ，3 ，6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1987.5.30. 서울 ○○○ 119 의 11 대 38 1.㎡증 1/3 지분을 취득학고 1988.9.8. 그 지상에 지하 l 층 지상 3 층의 건물 825.09㎡ 를 신축취득한 후 그 취득세로 금 3 ，400 ，230 원을 자진신고 납부하였는데， 이에 대하여 피고는 위 건물 중 지하 1 층 218.97㎡(이학 이사건 건물부분이라고 한다)는 대증음식점 허가를 받아 밀실을 설치하는 등 룸싸롱으로 변태엽업을 하고 있으므로 이는 지방세법시행령 제84조의 3 제1호의 3 소정의 고급오락장에 해당한다고 보고 199 1.4.23.「지방세법」제112조의 2 제1항의 규정에 따라 이 사건 건물부분과 그 부속토지 10 1.22㎡에 대하여 취득세 세율로 15%를 적용， 증과하고， 가산세를 더한 다음 위 기납부세액을 공제하여 나온 취득세 7 ，038 ，620원을 원고가 추가로 납부하어야 할 세액으로 결정하여 이를 원고에게 부과고지하고， 199 1.6.1 1.원고에 대한 재산세를 부과함에 있어서도 이 사건 건물부분에 대하여는 재산세세율로 5%를 적용, 중과하여 산출한 재산세 1 ，936 ，530 원 및 그 교육세 387 ，300원을 원고에게 부과고지함으로써 이 사건 각 과세처분에 이르렀던 바， 이 사건 건물 부분이 고급오락장에 해당하지 아니한다면 일반세율을 적용한 재산세액은 금 372 ，200 원 ， 그 교육세액은 금 74 ，440원이 되는 사실을 인정할 수 있다.

2. 피고는 위 과세사유 및 관계법령을 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여， 원고는 (1)원고로부터 이 사건 건물부분을 임차한 소외 ○○○가 칸막이로 룸을 설치하였다 하여도 그 칸막이 등의 소유권이 원고에게 귀속되지 아니하는 이상 위 룸의 설치를 이유로 원고에게 취득세 등을 중과하는 것은 위법하고， (2)이 사건 건물부분은 대중음식점허가가 난 것이니 이를 임차한 ○○○가 임의로 업태를 변경하여 룸싸롱으로 변태영업을 하였다고 하여도 원고에게 그 책임을 지울 수는 없다 할 것이고 (3) 특히 이 사건 건물부분에 밀실 3개가 설치되었다고 하나 실제로는 일시적인 칸막이시설에 불과하고 또 칸막이에 설치된 대형유리창으로 내부를 쉽게 들어다 볼 수 있어 이를 밀실이라고 할 수 없으며 그밖에 내부시설이나 규모 등에 비추어 볼때 건물부분이 고급오락장인 룸싸롱이라고는 볼수 없음에도 이를 룸싸롱에 해당된다고 보고서 한 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

우선 관련법령을 살피건대，「지방세법」제112조제1 ，2항에 의하면 취득세의 세율은 취득물건의 가액의 20/1000으로 하되 대통령으로 정하는 고급오락장의 경우에는 그 세율을 150/1000 으로 중과하도록 되어 있고， 같은법 제188조 제1항 제2호 제(1)， (2)목에 의하면 주택에 대한 세율은 지본세율 3/1000 에서부터 체차로 누진하되 고급오락장용 건축물은 그 세율을 50/1000 으로 중과하도록되어 있으며 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제1호의 3 ， 제142조 제1항 제2호 (4 )목에 의하면 위 각 법조에서 고급오락장이라 함은 내무부령이 정학는 오락장용 건축물과 그 부속토지(재산세의 경우는 건축물에 한함)로 되어 있고， 지방세법 시행규칙 제46조의 2 제1항 제5호에 의하면 위 고급오락장용건축물은 식품위생법에 의한 유흥음식점증 무도유흥음식점과 일반유흥음식점 증 룸싸롱 영업장소에 해당하는 것으로 규정하고 있다.

이에 원고의 위 (1)주장에 관하여 살피건대， 이 사건 건물부분이 위 지방세법소정의 고급오락장에 해당하는지를 판단함에 있어서 위 건물부분을 고급오락장으로 사용하기 위해 설치하는 룸칸막이 등 내부시설이 반드시 건물소유자의 소유에 속하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로 위 주장은 이유없다.

다음 원고의 위 (2)주장에 관하여 살피건돼， 이 사건 건물 부분에 대중음식점허가가 나 있을 뿐 유흥음식점 내지 룸싸롱의 영업허가는 받지 못하였음은 위에서 본 바와 같으나， 취득세등의 부과는 현황에 다라 부과함이 원칙이고 지방세법시행령 제86조의 3 제1호 (3)목이 허가등을 받지 아니학고 고급오락장이 된 경우에도 이를 고급오락장으로 보아 그 취득세 자진신고기한을 고급오락장영업을 사실상 개시한 날로부터 30 일내라고 규정하고 있음에 비추어 위 지방세법시행규칙 제46조의 2 소정의 룸싸롱은 반드시 식품위생법상의 적법한 영업허가를 받은 것을 전제로 하는 것은 아니라고 해석되므로 위 주장 역시 이유없다.

끝으로 원고의 위 (3)주장에 관하여 살피건대， 식품위생법시행령 제7조 제7호 가，나목에 의하면 대중음식점영업은 유흥종사자를두지 아니하고 주로 탕반류， 면류， 죽류， 도시락등을조리판매하면서 주류 및 음료를 판매할 수 있는 영업인데 비해 유흥접객업은 주류 및 음료수와 음식 물을조리판매하여 유흥종사자를 들수 있는 영업이라 하고 다시 이를 노래, 연주, 춤 등을 즐길 수 있는 일반 유흥접객업과 손님이 춤을 추는 무도장을 두는 무도유흥접객업으로 구분하여 일반유흥접객업의 종류로 극장식당， 바아， 요정등과 함께 룸싸롱을 들고 있고， 식품위쟁법시행규칙 제20조에 의한 [별표 8]업종별 시설기준 제6호에 의하면 대중음식점의 경우에는 객실에 칸막이를 설치함에 있어 측면의 2 면 이상을 완전차단하지 아니하고 다른 객석에서 내부가 서로 보이는 구조이어야 하고 객실에 측광조절장치 및 시건장치를 설치할 수 없으나， 유흥접객업의 경우에는 칸막이설치에 있어서 위와같은 제한이 없고 촉광조절장지등도 설치할수 있도록 되어 있는데， 을제4호증의 지재에 외하면 보건사회부장관은 1985.7.15. 룸싸롱이란 별도의 반영구적으로 구획된 2개이상의 심을 갖추고 영업을 하는 것으로서 한국방식을 갖추고 음식점영업을 하는 요정을 제외한 고급일반유흥음식점을 말한다는 내용의 지침을 시달한 사실이 인정되나 이는 행정청내부의 사무처리지침에 불과하므로 어떤 영업장소각 일반유흥음식점으로서의 룸싸롱에 해당하는지의 여부는 위 식품위생법령에 규정된 영업형태， 내부시설구조등에 비추어 판단하여야 할 것이다.

그런데 을제1, 2,호증, 갑제15호증의 1, 2, 3의 각 기재및 영상과 증인 ○○○,○○○, ○○○의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1991. 3. 13.이 사건 건물부분이 대중음식점영업허가를 받았을 뿐 임에도 그곳에서 영업을 하고 있는 소외 ○○○가 그 업소에 밀실 3개를 설치하여 이른바 룸카페형태로 일반유흥접객업 영업행위를 하고 있다고 적발하여 이에 기하여 위 건물부분이 고급오락장에 해당한다고 보아 이 사건 과세처분에 이르렀으나, 위적발당시 위 업소에는 중앙에 홀이 있고 그 구석편에 칸막이벽으로 구획된 룸 3개가 설치되어 있었으며 룸안에는 촉광조절장치가 되어있었으나， 각 룸의 칸막이벽에는 대형의 투명유리창이 설치되어 홀에서 룸안이 쉽게 들여다 보이게 되어 있었던 사실이 인정되고 이에 반하는 증인 ○○○의 일부증언은 믿을 수 없는 바， 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물부분에서 영업한 위 ○○○의 업소가 대증음식점으로서의 시설기준에 일부 위반된 점은 인정되나 룸이 배치된 위 업소의 내부구조나 각 룸에 대형유리창이 설치된 점등에 비추어 볼 때 이로써 곧 위 업소가 식품위생법상 유흥접객업인 룸싸롱에 해당된다고는 할 수 없다 할 것이고， 을제7호증의 지개만으로는 위 업소에 유흥종사자를 두어 영업을 하였다고 인정하기에 부족하며(특히 이 사건 취득세부과처분은 을제7호증 가재 업태위반으로 적발되지 전에 이루어졌다) 달리 위 업소가 유흥접객업으로서의 영업을 하였다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없으니 결국 위 업소가 있는 이 사건 건물부분이 고급오락장인 룸싸롱에 해당된다고는 볼수없다 할 것이고， 원고의 위 주장은 이유있다.

3. 그렇다면 이 사건 건물부분을 고급오락장용 건축물로 보고서 증과세율을 적용한 세액을 추가로 부과한 이 사건 취득세부과처분은 전액 위법하고， 역시 증과세율을 적용한 이 사건 재산세및 교육세 부과처분은 앞서 본 일반세율에 으l한 세액인 재산세 372 ，200원 및 그 교육세 74 ，440원을 초과하는 범위내에서 위법하다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 위법부분의 취소를 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고， 그 나머지 청구는 이유없어 이를 가각하기로 한다.