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【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김규복, 김연오

【원심판결】 서울고등법원 1987.5.5. 선고 87노712 판결

【주 문】

원심판결중 피고인

1에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인

2의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인

2의 국선변호인의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인

1의 변호인의 상고이유를 본다.

원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 나라등 소유인 이 사건 4필지의 토지들이 미등기임을 기화로 공소외

1과 공모하여 그 소유자로 공소외

2를 내세운 다음

공소외 1이 원고가 되고

공소외 2를 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 소유자인

공소외 2로부터 위 토지들을 매수하였음을 이유로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 소송진행중 쌍방의 소송대리인 등으로 하여금 화해케 하여 재판부를 기망 이에 속은 재판부로 하여금 1985.10.16

공소외 2가공소외 1로부터 금 33,500,000원을 수령함과 상환으로

공소외 1에게 그 4필지에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 하여 위 부동산 4필지를 편취하였다고 인정하고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 적용하고 있다.

그러나

이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이

위 백양래에게 이전되는 것도 아니므로 그와 같은 피고인의 행위가 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다고 할 것이다.

그러함에도 불구하고 이를 사기죄로 다스린 원심판결에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있고 원심판결은 위 사기의 범죄사실과 다른 범죄사실을

형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하고 있으므로 피고인 본인의 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결중 피고인

1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고인

2의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석