배임·사기미수(변경:사기)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 이명환

【원심판결】 서울형사지방법원 1981.12.15. 선고 81노5512 판결

【주 문】

원심판결 중 공소기각 부분(공소 제3사실)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 제3점에 대하여

원심판결은 피고인에 대한 공소 제3사실인 "피고인은 1979.4.7. 13:00경 서울은평구 역촌동 소재 옥호미상 중국집에서 20구좌 계금 300만 원짜리 낙찰계를 조직하고 계부가 되었던바 1980.4.7. 위 낙찰계가 13회에 이르러 끝이 났으므로 계금 중 남은 돈이 있으면 계원들에게 분배하여야할 임무가 있음에도 불구하고 계금 중 잔액 150만 원을 계원들에게 분배하지 아니하고 피고인이 임의 사용하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고 계원들에게 손해를 가한 것이라"는 배임 공소사실은 피해자를 개별적으로 특정하고 그 피해금액을 피해자별로 특정짓지 아니하고서는 절차가 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라는 이유로 같은 법 제327조에 의하여 공소기각의 판결을 하였다.

그러나 위 공소장의 기재사실에 의하면 피고인이 1979.4.7. 조직하여 계주가 된 낙찰계는 20구좌 300만 원짜리이고 위 계는 13회째인 1980.4.7.에 끝났으며 계원들에게 분배하여야 할 계금은 150만 원이라고 특정되어 있고 다만 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액이 명확하지 아니한 흠은 있으나 이와 같이 공소장의 기재사실 중 일부가 명확하지 아니한 경우에는 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 때에 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다 할 것이므로 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 결국 이유 있음에 귀착된다.

2. 제1,2,4점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.4.7. 조직한 20구좌 계금 300만 원의 낙찰계 계주로서 그 임무에 반하여 계원인 공소외 1, 공소외 2에 대하여 각 낙찰계금을 지급하여 주지 아니하였다는 각 배임의 점 및 위 공소외 1이 계금의 낙찰을 받게 되자 피고인은 위 공소외 1의 계금 담보조로 동인의 남편인 공소외 3을 연대보증인으로 하는 약속어음의 공증을 받은 후 이를 이용한 채권압류 및 전부 명령에 의하여 위 공소외 3의 퇴직금을 편취하였다는 점에 대하여는 각 이를 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 이 부분에 대하여 각 무죄를 선고한 원심이 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

그러므로 원심판결 중 공소기각 부분(공소 제3사실)을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석