강간·강간치사·사기·사체유기·살인·야간주거침입절도·절도

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 계윤덕

【원심판결】 광주고등법원 1982.5.24. 선고 82노74 판결

【주 문】

피고인 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서와 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서를 유죄의 증거로 거시하고 있는바 기록에 의하면 피고인이 위 각 서류를 증거로 함에 동의하지 않았음은 소론과 같으나 위 회보서는 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는사항에 관하여 작성한 문서라고 할 것이므로 당연히 증거능력있는 서류라고할 것이고 또한 위 실황조사서는 원작성자인 공소외 1의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로 위 각 서류를 유죄 인정의 증거로 채택한 것은 적법하고, 소론이 지적한 의사 공소외 2 작성의 사체검안서는 원심판결이 증거로 채택하지 않은 것이니 결국 원심판결에는 증거능력없는증거에 의하여 사실 인정한 위법이 있다 할 수 없으며 그의 기록을 검토하여보아도 원심이 검찰에서의 피고인 진술의 임의성과 신빙성을 인정하고 거시증거에 의하여 피고인에 대한 판시 살인, 사체유기, 사기죄 등 범죄사실을 인정한 조치는 능히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할수 없으니 논지는 모두 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

기록에 의하면 원심이 인정한 바와 같이 검사는 1981.6.16 이 사건 공소사실 중 강간과 살인의 점에 관하여 강간치사죄의 상상적 경합범으로 기소하였다가 1심공판이 진행중인 같은 해 10.21 강간치사죄를 강간으로 변경하였고(원심에서는 강간과 살인의 실체적 경합범으로 변경할 것으로 인정) 피해자의부인 최 배수은 같은 해 10.27에 이르러 비로소 고소장을 제출한 사실을 알아볼 수 있는바, 강간죄는 친고죄로서 피고자의 고소가 있어야 죄를 논할 수있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 마찬가지라 할 것이니 이 건의 강간의 점은 형사소송법 제372조 제2호의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되므로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다.

따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환