토지분할인도(본소),소유권확인(참가소)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명

【피고, 피상고인】 대한민국

【독립당사자참가인, 상고인】 인천시

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 2. 선고 67나1020, 1021 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하여 원고의 피고에 대한 청구취지(원심 1971.5.28 제32차 변론기일에서 진술한 같은달 10자와 같은달 17자 청구취지 정정신청서의 내용에 의한다)를 보면 피고는 원고등에게 대하여 인천시 송림동8의 19 임야 2,354평 중 (가)(나)표시부분 1,054평을 분할 인도하고 동 토지에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하라, 위 분할인도 불능시에는 토지전부를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 공제한 금액중 원피고간 공유지분 비율로 배당할것을 명한다 라는 것이고 독립당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)의 원고와 피고에 대한 참가취지는 민사소송법 제72조에 규정한 참가로서 위 임야2,354평중(가)부분 지적부상 8의 48 전 329평, (나)부분 지적부상8의49 전 402평, (다)부분 지적부상 8의50 전 553평, (라)부분 지적부상 8의51 전 11평은 참가인의 소유임을 확인한다는 것이며, 원심은 이 사건 임야2,354평은 원고들이 2,354분의 1,054, 피고가 2,354분의15 참가인이 2,354분의 1,285의 3인 공유라는 사실을 확정하고 원고의 공유물 분할 청구는 공유자간에 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이고 이 사건에 있어서 참가인은 적극적으로 분할청구를 하여오지는 않았으나 이 소송이 필요적 공동소송인 점에 비추어 독립당사자참가는 이 사건 분할소송에 있어서 피고의 지위도 같이 갖는것이라고 판단하여 원고의 이 사건 공유물 분할청구를 적법한 것으로 설시하였다. 그러나 참가인의 이 사건 참가는 어디까지나 민사소송법 제72조의 규정에 의한 참가소송이고 원고와 피고의 공동소송인으로서 참가한 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 참가인이 피고의 지위를 겸하고 있다고 판단한 것은 적어도 참가소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 논지는 이유있다.

그러므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세