개발제한구역보전부담금부과처분취소[개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제24조 제2항에서 정한 보전부담금 계산식의 ‘허가 받은 토지형질변경 면적’에서 제외되는 토지의 의미]

【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○철도 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인형 외 4인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 고양시장 (소송대리인 법무법인 목성 담당변호사 이창석 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2023. 2. 15. 선고 2021누33496 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 대한민국(주무관청: 국토교통부장관)은 2015. 12. 18. ‘(구간 생략) 복선전철 민간투자시설사업’(이하 ‘이 사건 복선전철사업’이라 한다)에 관하여 사업시행자인 원고와 실시협약을 체결하였다. 원고는 이 사건 복선전철사업에 관하여 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제15조 제1항 등에 따라 주무관청으로부터, 2016. 7. 4. 처음 실시계획에 대한 승인을 받았고, 2017. 12. 4. 실시계획에 대한 변경승인을 받았다. 변경승인이 된 실시계획에 따르면, 이 사건 복선전철사업의 사업시행지역은 고양시 덕양구(이하 ‘덕양구’라 하고, 그 구청장을 ‘덕양구청장’이라 한다), 부천시 및 서울 강서구의 각 일부 동이었고, 사업면적은 총 425,983.5㎡(= 수용 39,644.4㎡ + 사용 328,073.1㎡ + 임시사용 58,266㎡)이었다.

나. 원고는 이 사건 복선전철사업의 시행을 위하여 2016. 11. 18.경 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조 제1항 단서 제1호 (나)목에 근거하여 덕양구의 개발제한구역 내에 있는 △△동 (상세주소 생략) 외 199필지 중 일부 면적에 대하여 토지의 형질변경 등에 관한 행위허가를 신청하였고, 그 무렵 행위허가를 받았다. 원고는 2017. 10. 17.경 위 행위허가에 관하여 형질변경 면적 등을 변경하는 내용으로 변경신청을 하였고, 이에 대하여 덕양구청장은 2017. 12. 27.경 위 행위허가의 면적을 기존 45,760㎡에서 49,456㎡로 변경하는 내용의 변경허가를 하였다(이하 위와 같이 변경된 행위허가를 ‘본노선 허가’라 한다).

다. 원고는 본노선 허가와는 별개로, 2017. 12. 7.경 덕양구청장에게 개발제한구역법 제12조 제1항 단서 제1호 (다)목에 근거하여 마찬가지로 덕양구의 개발제한구역 내에 있는 △△동 (상세주소 생략) 외 199필지 중 28,535㎡(본노선 허가의 면적 49,456㎡와는 다른 토지 부분이다)에 대하여 토지의 형질변경 등에 관한 행위허가를 신청하였다. 덕양구청장은 2018. 1. 22. 원고에게 허가 목적을 ‘공사용 임시시설[(구간 생략) 복선전철 공사용 가도]’로, 허가 면적을 위 28,535㎡로 하여 행위허가를 하였다(이하 ‘임시시설 허가’라 한다).

라. 피고는 본노선 허가에 관하여 원고에게 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호에 따라 개발제한구역 보전부담금(이하 ‘보전부담금’이라 한다)을 부과하였다. 이와 별도로 피고는 임시시설 허가에 관하여 2018. 2. 5. 원고에게 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호에 따라 보전부담금으로 2,583,678,380원을 부과하였다. 이후 피고는 2018. 5. 4. 임시시설 허가의 면적 28,535㎡ 중 일부가 구 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2019. 5. 21. 대통령령 제29778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 제1호 (나)목에서 정한 ‘이미 토지의 형질변경 허가를 받은 부지에서 다시 형질변경하는 토지(이미 부담금이 부과되어 납부된 토지 또는 2000. 7. 1. 전에 허가를 받아 형질변경한 토지에서 허가된 사업 외의 사업을 위하여 허가를 받아 형질변경하는 경우를 포함한다)’에 해당하여 보전부담금의 산정 면적에서 제외된다는 이유로, 위 보전부담금 2,583,678,380원을 1,623,415,590원으로 감액하였다(이하 위와 같이 감액되어 남아 있는 피고의 2018. 2. 5. 자 보전부담금 부과처분을 ‘이 사건 부과처분’이라 하고, 임시시설 허가의 면적 28,535㎡ 중 보전부담금의 산정 면적에서 제외된 부분을 뺀 나머지를 ‘이 사건 토지들’이라 한다).

2. 관련 법령

가. 개발제한구역법 제12조 제1항은, 본문으로 개발제한구역에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없다고 규정하면서, 단서로 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정한다. 그리고 각 호 중 제1호에서 (나)목으로 ‘도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을, (다)목으로 ‘개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을 각각 규정한다. 이러한 위임을 받아 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]은 허가의 대상이 되는 건축물 또는 공작물로서 제2호(개발제한구역을 통과하는 선형시설과 필수시설)에서 (가)목으로 철도를, 제3호(개발제한구역에 입지하여야만 기능과 목적이 달성되는 시설)에서 (하)목으로 공사용 임시 가설건축물 및 임시시설을 각각 규정한다.

나. 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호는 같은 법 제12조 제1항 단서에 따른 허가(토지의 형질변경 허가나 건축물의 건축 허가가 이에 해당한다)를 받은 자에게 보전부담금을 부과ㆍ징수한다고 규정한다. 그리고 같은 법 제24조는 제2항에서 위 보전부담금은 ‘(개발제한구역이 있는 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군 또는 자치구의 개발제한구역 외의 지역에 위치하는 같은 지목에 대한 개별공시지가의 평균치 - 허가 대상 토지의 개별공시지가) × 허가 받은 토지형질변경 면적과 건축물 바닥면적의 2배 면적 × 100분의 150의 범위에서 [별표]에서 규정하는 시설별 부과율’의 계산식에 따른 금액으로 한다고 규정하고, 제4항에서 그 밖에 보전부담금 산정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정한다. 이러한 위임을 받아 구 개발제한구역법 시행령 제36조 제1항은 보전부담금 산정에 관한 세부기준을 규정하는데, 그중 제1호는 위 계산식의 ‘허가 받은 토지형질변경 면적’에 다음 각 목의 토지의 면적은 포함하지 아니할 것으로 규정하면서, (나)목에서 ‘이미 토지의 형질변경 허가를 받은 부지에서 다시 형질변경하는 토지(이미 부담금이 부과되어 납부된 토지 또는 2000. 7. 1. 전에 허가를 받아 형질변경한 토지에서 허가된 사업 외의 사업을 위하여 허가를 받아 형질변경하는 경우를 포함한다)’를, (다)목에서 ‘[별표 1] 제3호 (하)목에 따른 공사용 임시 가설건축물과 임시시설의 부지로서 그 공사의 사업부지에 있는 토지’를 각각 규정한다.

3. 원고의 상고이유에 대하여

가. 관련 법령의 문언과 체계, 연혁 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 개발제한구역법 시행령 제36조 제1항 제1호 (다)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 개발제한구역법 제24조 제2항이 정한 보전부담금 계산식의 ‘허가 받은 토지형질변경 면적’에서 제외되는 "[별표 1] 제3호 (하)목에 따른 공사용 임시 가설건축물과 임시시설(이하 ‘공사용 임시시설’이라고만 한다)의 부지로서 그 공사의 사업부지에 있는 토지"란, 공사용 임시시설의 부지로서 그 임시시설의 목적이 되는 공사(이하 ‘본공사’라 한다)의 사업부지에 있는 토지를 의미하고, 여기에서 ‘본공사의 사업부지’는 개발제한구역법령에 따른 행위허가를 받아 본공사가 이루어지는 부지를 뜻한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 개발제한구역법 제12조 제1항 단서에 따른 행위허가를 받아 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 하는 것도 하나의 ‘사업’에 해당한다. 이 사건 시행령 조항은 위와 같은 행위허가를 받아 수행하는 사업에 대하여 같은 법 제21조 제1항 제2호에 따라 부과되는 보전부담금의 예외를 설정하기 위한 규정이다. 이러한 점들을 고려하면, 이 사건 시행령 조항에서 말하는 ‘본공사의 사업부지’는 위와 같은 행위허가를 받아 본공사로서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등이 이루어지는 일이 일어나는 부지를 의미한다고 봄이 타당하다.

2) 이와 달리 이 사건 시행령 조항에 있는 ‘사업’의 의미를 별도의 다른 법령에 따라 해석할 필연적인 근거가 없다. 만일 ‘본공사의 사업부지’를 개발제한구역법령이 아니라 본공사에 적용되는 별도의 다른 법령에 따라 확정하여야 한다면, 사안에 따라 일관된 해석이 불가능하다. 즉 개발제한구역법령 외에 본공사에 적용되는 별도의 다른 법령이 존재하는지, 그 다른 법령이 사업 또는 사업의 범위를 정의하고 있는지, 그 다른 법령에서 사업에 영향을 미치는 당사자나 행정청의 어떠한 행위(예컨대 실시협약, 실시계획 등)를 예정하고 있는지 또는 그러한 행위가 실제로 어떻게 이루어졌는지와 같은 우연하고 임의적인 사정에 따라 ‘본공사의 사업부지’가 확정되고 보전부담금의 부과 여부가 달라지게 된다. 이러한 결론은 쉽게 받아들이기 어렵다.

3) 연혁적으로 보면, 이 사건 시행령 조항은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」이 2003. 11. 4. 대통령령 제18119호로 개정되면서 신설되었다(신설 당시의 문언은 ‘[별표 1] 제9호 (저)목의 규정에 의한 공사용 임시가설건축물 및 임시시설의 부지로서 그 공사의 사업부지 안의 토지’였다). 그런데 위 대통령령의 개정이유는 위 조항을 신설한 이유를 "개발제한구역 훼손부담금(이후 보전부담금으로 명칭이 변경되어 현재에 이르고 있다)의 ‘이중부과 방지’를 위하여 ‘사업부지 안’에 설치하는 공사용 임시가설건축물에 대하여는 개발제한구역 훼손부담금의 부과 대상에서 제외함"으로 밝히고 있다. 즉 당시 규정을 신설한 행정입법자는 보전부담금을 이중으로 부과하는 것을 피하기 위하여 사업부지의 안과 밖으로 나누어, 공사용 임시가설건축물 및 임시시설의 부지가 본공사의 ‘사업부지 안’에 있는 경우에는 이중부과가 되므로 이를 보전부담금 산정 대상 면적에서 제외하고, ‘사업부지 밖’에 있는 경우에는 이중부과가 되지 않으므로 이를 보전부담금 산정 대상 면적에 포함하도록 하였다. 그런데 이처럼 사업부지의 안인지 밖인지에 따라 보전부담금의 이중부과 여부가 달라진다고 보았다는 것은, 그 ‘사업부지’를 보전부담금의 부과 대상이 되는 개발제한구역법령에 따른 행위허가가 이루어진 토지로 상정하였음을 전제로 한다. 그렇다면 행정입법자는 위 조항의 ‘본공사의 사업부지’를 개발제한구역법령에 따른 행위허가를 받아 본공사가 이루어지는 부지로 보았음이 분명하고, 이러한 연혁과 입법 취지를 고려하더라도 이 사건 시행령 조항에 관한 다른 해석은 가능하지 않다.

4) 공사용 임시시설이 한시적ㆍ부수적으로 설치되는 것이라고 하더라도, 이로 인해 토지의 형질이 외형상으로 사실상 변경되고 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태가 되는 이상(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006두4875 판결 참조), 개발제한구역의 훼손은 이미 발생하는바, 그 훼손을 억제하고 이를 관리하기 위한 재원을 확보할 필요는 여전히 인정되므로 공사용 임시시설의 부지에 대하여 보전부담금을 부과하는 의미가 있고, 행위자에게 사후적인 원상복구의 의무가 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 공사용 임시시설의 한시적인 성격 등은 개발제한구역법 제24조 제2항이 정한 보전부담금 계산식의 ‘[별표]에서 규정하는 시설별 부과율’에 이미 반영되어, 이에 대해서는 상대적으로 낮은 부과율로 산정한 보전부담금이 부과되도록 규정하고 있다[개발제한구역법 [별표] 제3호 (가)목 참조]. 그 밖에 달리 앞서 본 이중부과의 방지 외에 공사용 임시시설의 부지에 대하여 보전부담금을 부과하지 않아야 할 근거를 찾기 어렵다.

나. 원심은, 이 사건 토지들의 면적은 이 사건 시행령 조항에 따라 보전부담금 산정 대상 면적에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 시행령 조항의 "공사용 임시시설의 부지로서 ‘그 공사의 사업부지’에 있는 토지"에서 ‘그 공사의 사업부지’는 개발제한구역법령에 따른 행위허가를 받아 본공사가 이루어지는 부지를 뜻한다는 전제하에, 이 사건 토지들은 본노선 허가를 받아 공사가 이루어지는 부지(49,456㎡)에 있는 토지가 아니고, 달리 이 사건 토지들에 관하여 개발제한구역법령에 따른 행위허가에 기한 보전부담금이 부과되었음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 토지들에 대해서는 이 사건 시행령 조항이 적용되지 아니하여 이를 근거로는 그 면적이 보전부담금 산정 대상 면적에서 제외되지 않는다는 취지로 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 시행령 조항의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 피고의 상고이유에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지들 중 일부가 구 개발제한구역법 시행령 제36조 제1항 제1호 (나)목이 정한 ‘이미 토지의 형질변경 허가를 받은 부지에서 다시 형질변경하는 토지(이미 부담금이 부과되어 납부된 토지 또는 2000. 7. 1. 전에 허가를 받아 형질변경한 토지에서 허가된 사업 외의 사업을 위하여 허가를 받아 형질변경하는 경우를 포함한다)’에 해당한다고 보아, 그 일부의 면적은 위 시행령 조항에 따라 보전부담금 산정 대상 면적에서 제외되어야 하므로 이 사건 부과처분 중 그 일부의 면적에 대한 보전부담금 1,044,502,200원 부분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령과 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 지목변경의 허용요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오석준(재판장) 이흥구 노경필 이숙연(주심)