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【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 검사

【제1심판결】 서울남부지법 2021. 1. 12. 선고 2018고단6834 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분 및 공소기각 부분과 피고인 3에 대한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 공소기각 부분에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여 2015. 7.경부터 2016. 3. 29.경까지 사이에 ○○성형외과의원에서 공소외인 등 직원들과 외부의 소개자들로 하여금 내국인 환자를 모집하게 하고, 모집된 환자에 대한 시술비 중 15~20%의 금액을 수수료로 지급하는 방법으로 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실이 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 충분히 특정되었다고 보기 어려워 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보고, 이와 동일한 결론에서 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 이 부분 공소사실은 시기와 종기, 환자를 유치하도록 사주받은 사람 중 일부만이 기재되어 있다. ② 범행의 구체적인 방법은 물론이고 소개하였다는 환자의 이름이나 이에 대응한 소개비, 소개하였다는 환자의 숫자조차 특정되어 있지 않다. ③ 결국 이 부분 공소사실은 구체적인 내용이 생략된 채 의료법의 구성요건을 단순히 나열한 것에 불과하다.

다. 대법원의 판단

1) 관련 법리

공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2694 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조).

의료법 제27조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 ‘소개·알선’이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, ‘이를 사주하는 행위’라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하는 것으로서 어떠한 행위가 사주행위에 해당하는지는 일반인을 기준으로 당해 행위의 결과 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 할 정도의 행위인지에 따라 판단하여야 한다. 또한 사주행위가 범죄행위를 교사하는 행위와 유사하나 이를 별개의 구성요건으로 규정하고 있는 이상 당해 행위가 일반인을 기준으로 영리를 목적으로 환자를 의료기관에 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 할 정도의 행위이기만 하면 범죄가 성립하고, 그 결과 사주받은 자가 실제로 소개·알선·유인행위를 결의하였거나 실제로 소개·알선·유인행위를 행할 것까지 요구되는 것은 아니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 참조).

2) ‘사주하는 행위’ 부분

이 부분 공소사실 중 공소외인에 대하여 ‘사주하는 행위’ 부분은 심판의 대상이 불분명하여 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주는 정도에 이르지 않으므로 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 있다.

의료법 제27조 제3항의 ‘사주’행위는 상대방으로 하여금 환자를 ‘소개·알선·유인’할 것을 결의하도록 할 정도의 행위만 있으면 범죄가 성립하므로, 공소사실의 특정 여부는 사주의 상대방으로 하여금 환자의 ‘소개·알선·유인’행위를 할 것을 결의하도록 할 정도의 행위가 있는가를 기준으로 결정된다. 공소외인에 대하여 ‘사주하는 행위’ 부분 공소사실에는 사주행위의 시기와 종기가 특정되어 있고 범행방법이라고 볼 수 있는 사주의 내용 및 환자 유치에 대한 대가도 특정되어 있으며 사주의 상대방 역시 특정되어 있다. 환자의 이름이나 소개비, 소개한 환자의 숫자 등은 특정되어 있지 않지만 ‘사주하는 행위’의 공소사실 특정을 위하여 그 부분이 반드시 특정되어야 하는 것은 아니다.

이와 달리 이 부분 공소사실 중 공소외인에 대하여 ‘사주하는 행위’ 부분이 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 영리목적 환자 유치 사주 관련 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 그 부분에 한하여 이유 있다.

3) ‘소개·알선·유인하는 행위’ 부분

이 부분 공소사실에는 환자를 실제 ‘소개·알선·유인’하는 것으로 평가할 만한 행위에 관하여는 아무런 기재가 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 ‘소개·알선·유인하는 행위’ 부분은 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 관련 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심이 이 부분 공소사실 중 ‘소개·알선·유인하는 행위’ 부분의 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 타당하고, 거기에 영리목적 환자 소개·알선·유인 관련 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 원심판결의 나머지 부분

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄 및 무죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다.

3. 파기의 범위

원심이 유지한 제1심판결의 공소기각 부분 중 공소외인에 대하여 ‘사주하는 행위’ 부분은 파기되어야 한다.

그런데 이 부분은, 피고인들에 대한 나머지 공소기각 부분과는 일죄의 관계에 있고, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 유죄로 인정한 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다. 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 공소기각을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에 대하여 검사만이 공소기각 부분을 포함한 전체에 대하여 상고한 경우, 공소기각 부분에 대한 상고만 이유 있는 때에도 원심판결과 제1심판결의 유죄 부분은 공소기각 부분과 함께 파기될 수밖에 없다. 결국 원심판결 및 제1심판결의 나머지 공소기각 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분도 모두 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분 및 공소기각 부분과 피고인 3에 대한 공소기각 부분을 파기하고, 형사소송법 제393조에 의하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 민유숙 이동원(주심)