명의개서절차이행등청구[동업으로 주식회사를 설립한 경우 민법상 조합에 해당하는지 여부와 그 정산 방법 및 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 주식회사 법리에 따르기 위한 요건 등이 문제된 사건]

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이동국 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 노만경 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2022. 11. 4. 선고 2020나2000160 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유 보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 실질적으로 운영하는 ○○○ 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고 한다)는 천안시 (주소 생략) 등 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 소유하고 있었다. 원고와 피고는 별도의 법인을 설립하고, 그 법인이 소외 1 회사로부터 이 사건 토지를 매수하여 개발하게 하는 약정을 하였다.

나. 피고는 2012. 6. 11.경 주식회사 △△건설(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다)을 설립하고 소외 2 회사의 대표이사에 취임하였다. 소외 2 회사는 소외 1 회사로부터 이 사건 토지에 설정된 근저당권 등의 피담보채무를 인수하는 등의 방법으로 매매대금을 정하여 이 사건 토지를 매수하고 2012. 9. 3. 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 소외 2 회사는 자본금 5,000만 원으로 설립되어 발행주식 9만 주, 자본금 9억 원으로 증자되었는데, 소외 2 회사 주식은 주주명부상 피고가 40%, 소외 3이 20%, 소외 4가 40%를 보유한 것으로 되어 있다.

라. 소외 2 회사는 천안시에 주택건설 사업계획을 신청하여 2017. 9. 19.경 승인을 받았고, 이 사건 토지에 ‘□□□ 아파트’란 이름의 공동주택을 건설하여 2019. 9. 4. 사용검사 처리 통보를 받았다.

2. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

가. 원고와 피고는 상호 출자하여 이 사건 토지를 개발하는 사업을 공동으로 시행하기로 하는 동업약정을 체결함으로써 민법상 조합을 구성하였다. 원고와 피고의 동업약정은 이 사건 토지 개발을 목적으로 하고 있고 피고가 소외 2 회사를 설립하여 이 사건 토지를 개발하는 사업을 진행하였는바, 원고가 소외 2 회사 설립 시 주식을 인수하지 않았고 명의신탁자로서 소외 2 회사의 실질주주라고 할 수 없는 이상, 소외 2 회사의 총체적인 재산 일체가 원고와 피고의 조합재산에 해당한다. 소외 2 회사의 주식은 형식적 주주인 소외 4, 소외 3의 지분을 포함하여 피고가 전부를 소유하고 있으므로 조합재산인 소외 2 회사의 총체적인 재산 일체는 피고가 보유하고 있다고 볼 수 있다.

나. 원고는 이 사건 소장을 피고에게 송달함으로써 조합을 탈퇴하였으므로 잔존 조합원인 피고는 원고에게 소외 2 회사의 순자산가치에서 원고의 손익분배비율에 해당하는 금액을 정산금으로 지급할 의무가 있다.

3. 대법원의 판단

그러나 원심판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 관련 법리

1) 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 그에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 주식회사 주식의 매매계약과 주식회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 사이의 계약이 혼합된 계약의 성격을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다. 이러한 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 하므로(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다1423, 1430 판결 등 참조), 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다. 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2018다273530 판결 등 참조).

2) 이와 같이 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위해서는 동업약정 당사자들이 출자한 자금으로 주식회사의 주식을 인수하여 주식회사의 주주가 되는 것이 전제되어야 한다. 당사자 일부는 주식회사 주식을 취득하였지만 다른 일부가 주식을 취득하지 않아 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 동업약정의 경우, 주주가 되지 않은 동업약정 당사자들의 자금이 주식회사에 투자되었다고 하더라도 이러한 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없고, 주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산도 동업약정의 재산이 될 수 없다.

나. 구체적인 판단

이러한 법리에 비추어 원심판결의 이유를 살펴본다.

1) 원심은 피고가 소외 2 회사 주식 전부를 실질적으로 소유하고 있고 소외 4, 소외 3은 형식상의 주주에 불과하며 원고는 소외 2 회사 주식에 관한 권리를 보유하고 있지 않다고 판단하였다. 그렇다면 피고가 소외 2 회사의 대표이사로 있고 원고와 피고의 금원이 소외 2 회사에 투자되었다고 하더라도, 원고와 피고가 공동사업을 주식회사인 소외 2 회사의 명의로 운영하고 있다고 보기 어렵다. 원고와 피고 사이에 체결된 동업약정이 있더라도 이는 소외 2 회사와 구별되는 별개의 법률관계로서 소외 2 회사의 주식이나 소외 2 회사가 소유한 재산을 위 동업약정에 따른 조합재산이라고 볼 수는 없으므로, 원고가 위 동업약정을 탈퇴한다고 하여 소외 2 회사가 소유한 재산에서 지분 환급을 구할 수는 없다. 원심이 소외 2 회사의 총체적인 재산이 위 동업약정에 따른 조합재산이 된다고 본 것은 원고와 피고가 소외 2 회사 주식 모두를 합유하고 있음을 전제한 것이라고 해석된다. 그런데 이는 원심이 소외 2 회사 주식을 모두 피고가 가지고 있고 원고는 이에 대하여 전혀 권리가 없다고 한 판단과 배치된다.

2) 사정이 이러하다면 원심으로서는 원고와 피고 사이에서 있었던 약정의 성격이 무엇인지, 이들 사이에서 체결된 약정이 동업약정일 경우 그 내용이나 실체, 소외 2 회사의 주식이나 그 재산 외에 동업약정의 효력에 따른 조합재산이 무엇인지, 원고가 동업약정을 탈퇴하였을 때 어떠한 방법으로 지분 환급을 구할 수 있는지 등을 심리·판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 심리·판단 없이 원고가 피고에게서 소외 2 회사의 총체적인 재산에서 지분 환급을 받을 수 있다고 인정하였다. 이러한 원심판단은 동업약정 정산 등에 관한 법리를 오해하거나 판결 이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 노태악 오경미(주심) 서경환