특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[피고인 1에 대한 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ업무상배임, 피고인 2에 대한 예비적 죄명: 업무상횡령]ㆍ업무상횡령ㆍ허위공문서작성

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 백윤종 외 2인

【원심판결】 서울고법 2020. 1. 16. 선고 2019노1781 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서와 피고인 2의 참고자료는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인들에 대한 각「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(국고등손실)의 점과 피고인 1에 대한 업무상횡령의 점에 대하여

가.「국고금 관리법」제7조는 “중앙관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 소관 수입을 국고에 납입하여야 하며 이를 직접 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는「국가재정법」제17조에서 선언한 예산총계주의를 수입의 측면에서 더욱 구체화한 것으로 평가할 수 있다. 한편「국고금 관리법」제2조 제2호는 ‘수입’을 조세 등 같은 조 제1호 (가)목에 따른 국고금이 세입으로 납입되거나 기금에 납입되는 것이라고 규정하고 있고, 같은 조 제1호 (가)목은 ‘국고금’을 법령 또는 계약 등에 따라 국가의 세입으로 납입되거나 기금(제3조 제1항 제2호에 따른 기금을 말한다)에 납입된 모든 현금 및 현금과 같은 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 ‘현금 등’이라 한다)이라고 규정하고 있다. 같은 법 제5조와 제6조에 따르면, 수입은 법령에서 정하는 바에 따라 징수하거나 수납하여야 하고, 중앙관서의 장은 그 ‘소관 수입’의 징수와 수납에 관한 사무를 관리한다.

위와 같은 법 규정들의 문언과 그 취지를 종합하여 보면,「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’은 법령 또는 계약 등에 따라 국가에 납입된 것으로서 중앙관서의 장이 징수ㆍ수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미한다고 봄이 타당하다.

나. 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다)이 설립하여 관리ㆍ운영하였던 가장사업체가 임대사업으로 벌어들인 수익금(이하 ‘협의의 수익금’이라 한다)과 국정원으로부터 지원받아 ‘가수금’이라는 명칭으로 관리하였던 돈(이하 ‘이 사건 가수금’이라 하고, ‘협의의 수익금’과 ‘이 사건 가수금’을 통칭하여 ‘이 사건 가장사업체 수익금’이라 한다)이 모두「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당한다고 인정한 다음, 피고인들이 공소외인 전 국정원장과 공모하여 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 항목 유용이 금지된 이 사건 가장사업체 수익금을 국정원의 직무 범위 내에 속하지 않은 사업에 사용하여 이를 횡령하였다거나 또는 이를 횡령하여 국고에 손실을 입혔다고 인정하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 유죄로 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 위 법리 등에 비추어 살펴본다.

1) 먼저 ‘협의의 수익금’에 관하여 보건대, 국정원의 가장사업체 관련 자금 중 협의의 수익금은 실질적으로 국정원이 임대계약 등에 따라 벌어들인 수입으로서「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다.

2) 다음 ‘이 사건 가수금’에 관하여 보건대, 위 가장사업체의 설립 경위와 운영 현황, 국정원과 가장사업체 사이의 관계, 이 사건 가수금의 실질적 관리 주체와 그 방법 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 가수금은 국정원에 배정된 예산으로서의 성질을 그대로 유지한 채 그 보관의 형식적 주체 내지 형태만 달라진 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 가수금은 ‘법령 또는 계약 등’에 따라 국가가 취득한 현금 등이 아닐뿐더러,「국고금 관리법」제29조 제2항에 따라 ‘수입’에 편입되어야 하는 ‘반납된 지출금’으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 가수금을「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

다만 이 사건 가수금이 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당하지 않더라도, 국정원 예산으로서의 성질을 가지는 이 사건 가수금을 국정원의 직무 범위를 벗어난 용도로 사용하는 것은 여전히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 업무상횡령죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 부분 공소사실과 관련하여 추진한 각 사업이 국정원의 직무 범위를 벗어났음을 전제로 피고인들의 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하다.

라. 결국 이 사건 가수금이「국고금 관리법」제7조의 ‘소관 수입’에 해당하는지에 대한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

나아가 이 부분 원심의 판단에 공소외인 전 국정원장과 피고인들 사이의 공모 관계, 국고 횡령에 관한 고의 및 불법영득의사와 포괄일죄에 관한 죄수 내지 업무상 보관자의 지위와「형법」제33조 단서 적용 및 공소시효 완성 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

2. 피고인 1에 대한 허위공문서작성의 점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위공문서작성의 고의와 행사 목적에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)