현역복무부적합전역처분취소

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장영진 외 1인)

【피고, 피상고인】 국방부장관

【원심판결】 서울고법 2019. 4. 26. 선고 2018누55960 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 군인사법의 현역복무 부적합 사유에 해당하는지 여부에 관하여

가. 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 의한 현역복무 부적합자 전역 제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계 제도와는 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 차이가 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 참조). 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에 폭넓은 재량이 주어져 있으므로 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호, 제4호의 ‘현역복무에 적합하지 아니한 사람’에 해당한다고 본 피고의 판단은 명백한 법규 위반에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호, 제4호에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

나아가 원고가 개정 조계종 종헌 시행 이전에 사실혼 관계를 형성하였다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

2. 행정절차법 제21조, 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등 위반 여부에 관하여

원심은 피고가 2017. 7. 11. 원고에 대하여 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 근거하여 현역복무 부적합 전역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하기 전에 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 바가 없고, 행정절차법 제21조 등에 의하여 원고에게 국방부나 공군으로부터 조계종 종헌의 개정 여부 및 그 내용에 관한 통지를 받을 권리가 있다고 보기 어려우며, 피고는 원고에게 종합적인 현역복무 부적합 사유가 발생하였음을 이유로 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법 제21조, 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수