남자인 유흥접객원이 고급오락장 요건인 유흥접객원에 해당되는지

【심급】

3심

【세목】

재산세

【주문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2017. 5. 18. 선고 2016누74455 판결】

【주문】 처분청일부패소

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

피고가 2015. 7. 15. 원고 박△준에 대하여 한 재산세 11,285,000원의 부과처분 중 914,050원을 초과하는 부분, 지역자원시설세 1,174,280원의 부과처분 중 821,570원을 초과하는 부분, 지방교육세 2,257,000원의 부과처분 중 182,810원을 초과하는 부분, 원고 박◇신에 대하여 한 재산세 2,507,770원의 부과처분 중 203,120원을 초과하는 부분, 지역자원시설세 260,950원의 부과처분 중 129,480원을 초과하는 부분, 지방교육세 501,550원의 부과처분 중 40,620원을 초과하는 부분, 원고 박◈준에 대하여 한 재산세 11,285,000원의 부과처분 중 914,050원을 초과하는 부분, 지역자원시설세 1,174,280원의 부과처분 중 821,570원을 초과하는 부분, 지방교육세 2,257,000원의 부과처분 중 182,810원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 5/6는 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.

【이유】

제1심 판결의 인용

이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 일부 내용을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심 판결문 제3면 제2행, 제3행, 제4행의 각 "재산세"를 각 "재산세(도시계획세 포함)"로 바꾼다.

○ 제1심 판결문 제4면 제13행의 "같으나"부터 "제15행의 "하더라도"까지를 "을 제11호증의 1 내지 3, 을 제12호증의 1 내지 18의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 룸 디제이들이 유흥접객원으로서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 역할을 하였다는 사실을 인정할 수 있으나"로 바꾼다.

○ 제1심 판결문 제5면 제7행을 다음과 같이 바꾼다.

【 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

3) 다만, 이 사건 건물이 재산세 중과 대상에 해당하지 않는 경우로 보아 원고들이 납부하여야 할 재산세, 도시계획세, 지역자원시설세, 지방교육세의 정당세액을 계산해 보면, 별지 세액계산표 중 ‘일반세액(유흥미포함)’란 기재 각 금액이 되므로, 이 사건 처분 중 위 정당세액을 초과하는 부분만을 취소한다.】

결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 각 정당세액을 초과하는 부분에 한하여 이유 있어 인용하고, 나머지 부분은 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 각 정당세액에 관한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 원고들에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 각 정당세액에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 위 정당세액을 초과하는 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 기각한다.

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【하급심-서울행정법원 2016. 10. 28. 선고 2016구합71324 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2015. 7. 15. 원고 박△준에 대하여 한 재산세 11,796,860원, 지역자원시설세 1,174,280원, 지방교육세 2,257,000원의 부과처분, 원고 박◇신에 대하여 한 재산세 2,621,510원, 지역자원시설세 260,950원, 지방교육세 501,550원의 부과처분, 원고 박◈준에 대하여 한 재산세 11,796,860원, 지역자원시설세 1,174,280원, 지방교육세 2,257,000원의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고 박◇신은 1960. 12. 31. 서울 강남구 00동 143-35 대 650.6㎡를 매수 취득하였고, 2002. 5. 3. 원고 박△준, 박◈준에게 각 위 토지 지분 650.6분의 231씩 증여하였다. 원고들은 2005. 9. 21.경 위 토지 위에 일반철골구조 기타지붕의 지상 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였고, 위 건물의 공유지분을 원고 박◇신 100분의 10, 원고 박△준, 박◈준 각 100분의 45로 정하여 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 2015년 재산세 과세기준일인 2015. 6. 1. 당시 이 사건 건물 지상 3~5층에는 ‘유’라는 상호의, 위 건물 지상 2층에는 ‘수◎비’라는 상호의 주점이 남성 룸 디제이들을 고용하여 각각 영업하고 있었고(이하 위 각 주점을 ‘이 사건 주점들’이라 한다), 위 각 주점의 식품접객업 영업허가관리대장상 영업의 종류는 ‘유흥주점영업’, 영업의 형태는 ‘룸살롱’으로 각 기재되어 있었다.

다. 피고는 이 사건 건물이「지방세법」제13조제5항 제4호, 같은 법 시행령 제28조 제5항 제4호 나목의 고급오락장 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지로서 재산세 중과 대상에 해당한다는 이유로, 2015. 7. 15.「지방세법」제111조제1항 제2호 가목에 따른 중과세율(1,000분의 40)을 적용하여, 원고 박△준에 대하여 재산세 11,796,860원, 지역자원시설세 1,174,280원, 지방교육세 2,257,000원을, 원고 박◇신에 대하여 재산세 2,621,510원, 지역자원시설세 260,950원, 지방교육세 501,550원을, 원고 박◈준에 대하여 재산세 11,796,860원, 지역자원시설세 1,174,280원, 지방교육세 2,257,000원을 각각 부과·고지하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 원고들은 이에 불복하여 2015. 8. 27. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2016. 5. 4. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 판단

1)「지방세법 시행령」제28조제5항 제4호 나목은「지방세법」제13조제5항 제4호의 위임에 따라「지방세법」제13조제5항, 제111조 제1항 소정의 취득세 및 재산세의 중과대상인 ‘고급오락장’의 한 종류로서 룸살롱, 요정 등의 영업장소를 규정함에 있어서, 「① 식품위생법 제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업 중 ② 유흥접객원(임시로 고용된 사람을 포함한다)을 두는 경우로, 별도로 반영구적으로 구획된 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이거나 객실 수가 5개 이상인 영업장소」로 규정하고 있다.

이러한 중과대상이 되는 영업장소인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있는 것일 뿐 영업을 함에 있어 인·허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하는 한편, 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하고 그 확장해석이나 유추해석이 금지되는바,식품위생법 시행령 제21조제8호 라목이 유흥주점영업을 ‘주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이라고 규정하고, 같은 시행령 제22조 제1항이 유흥종사자를 ‘손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 재산세의 중과대상 중「지방세법 시행령」제28조제5항 제4호 나목 소정의 유흥주점에 해당하기 위하여는 적어도 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 부녀자인 유흥접객원을 두어야 할 것이다.

2) 이 사건의 경우, 이 사건 주점들에 남성 룸 디제이들이 종사하고 있었다는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 룸 디제이들이 유흥접객원으로서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 역할을 하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 설령 위 룸 디제이들이 유흥접객원에 해당한다고 하더라도, ① 위 남성 룸 디제이들은 부녀자인 유흥접객원에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 주점들이 부녀자인 유흥접객원을 고용하여 영업하다가 이 사건 과세기준일 전후로 일시적으로 남성 유흥접객원만 고용하여 영업하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, ③ 이 사건 주점들에 대한 영업허가 내용이 위 주점들의 실제 영업 현황과 일치하지 않을 가능성도 충분한 점, ④ 부녀자인 유흥접객원을 둔 유흥주점과 달리 남성 유흥접객원을 둔 유흥주점 용도로 사용되는 건축물과 그 부속토지에 대하여 취득세나 재산세를 중과하지 않을 경우 조세공평주의에 다소 어긋나거나 고급오락장 등 사치성 재산에 재산세를 중과세하려는 지방세법의 입법취지에 반할 여지가 있기는 하나, 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하므로 위와 같은 문제는 입법적으로 해결되어야 할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물이「지방세법」제13조제5항 제4호, 같은 법 시행령 제28조 제5항 제4호 나목 소정의 고급오락장 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【관계법령】

■ 식품위생법

제36조(시설기준)

① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업

2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업

3. 식품접객업

② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

제37조(영업허가 등)

① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23, 2016.2.3>

■ 식품위생법 시행령

제21조(영업의 종류)

법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

8. 식품접객업

다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

제22조(유흥종사자의 범위)

① 제21조제8호라목에서 "유흥종사자"란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다.

② 제21조제8호라목에서 "유흥시설"이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다.

■ 지방세법

제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과)

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

4. 고급오락장: 도박장, 유흥주점영업장, 특수목욕장, 그 밖에 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속토지. 다만, 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일[상속으로 인한 경우는 상속개시일이 속하는 달의 말일부터, 실종으로 인한 경우는 실종선고일이 속하는 달의 말일부터 각각 6개월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각 9개월)] 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우는 제외한다.

⑧ 제2항에 따른 중과세의 범위와 적용기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 제1항과 제2항에 따른 공장의 범위와 적용기준은 행정자치부령으로 정한다.

제111조(세율)

① 재산세는 제110조의 과세표준에 다음 각 호의 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

2. 건축물

가. 제13조제5항에 따른 골프장(같은 항 각 호 외의 부분 후단은 적용하지 아니한다), 고급오락장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40

■ 지방세법 시행령

제28조(별장 등의 범위와 적용기준)

⑤ 법 제13조제5항제4호 본문에서 "대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속토지"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설되었을 때에는 해당 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.

4.「식품위생법」 제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 영업장소(공용면적을 포함한 영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하는 것만 해당한다)

가. 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 영업장소(카바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등을 말한다)

나. 유흥접객원(임시로 고용된 사람을 포함한다)을 두는 경우로, 별도로 반영구적으로 구획된 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이거나 객실 수가 5개 이상인 영업장소(룸살롱, 요정 등을 말한다). 끝.