특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)ㆍ사기ㆍ업무상배임ㆍ무고

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 변호사 박성철 외 3인

【원심판결】 서울고법 2016. 10. 10. 선고 2013노922, 2285, 2015노12, 2016노630 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 2의 변호인들의 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실 중 이 사건 ○○빌딩 사업 관련 프로젝트 파이낸싱(Project Financing) 대출금(이하 ‘PF대출금’이라고 한다)의 홍콩 법인에 대한 송금 등으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 피고인들의 상고이유에 관하여

가. 피고인 2의 상고이유에 관하여

1) 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 그 자금의 보관자 지위에 있다고 할 것이므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다.

이는 법인의 대표자 등이 외국인인 경우에도 마찬가지이므로, 내국 법인의 대표자인 외국인이 그 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이라고 보아야 한다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.

2) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2는 용도나 목적이 엄격히 제한된 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 소유의 PF대출금을 위탁받아 보관하는 자이고, 공소외 1 회사 명의의 국내 계좌에서 이 사건 ○○빌딩 사업을 위하여 홍콩에 설립된 특수목적법인인 공소외 2 회사[영문 명칭 1 생략]의 계좌로 PF대출금 미화 173,800,000달러가 송금된 후 다시 공소외 2 회사의 계좌에서 피고인 2가 설립한 서류상 회사인 공소외 3 회사(영문 명칭 2 생략)와 공소외 4 회사(영문 명칭 3 생략)의 각 계좌로 송금된 미화 37,808,000달러 및 미화 27,815,000달러 합계 미화 65,623,000달러(원화 623억 원 상당)에 대하여도 이를 위탁자인 공소외 1 회사를 위하여 그 용도대로 사용하여야 할 보관자의 지위에 있다고 할 것이므로, 피고인 2가 공소외 3 회사의 계좌에서 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)의 계좌로 미화 21,799,969달러(원화 201억 원 상당)를 임의로 송금한 행위 및 공소외 3 회사의 계좌에 남은 자금과 공소외 4 회사의 계좌에 입금된 미화 27,815,000달러 중에서 합계 미화 43,822,853.31달러(원화 403억 원 상당)를 총 12회에 걸쳐 개인적인 용도로 사용하기 위하여 임의로 인출한 행위는 피해자 공소외 1 회사에 대한 횡령행위에 해당한다고 판단하였다.

이에 대한 피고인 2의 상고이유 주장은, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 173,800,000달러를 대여 또는 투자하였고 이로써 위 자금은 공소외 2 회사에 귀속되었으므로, 공소외 2 회사가 횡령의 피해자가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 공소외 1 회사가 피해자가 될 수는 없으므로, 설령 그 자금을 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 이는 공소외 1 회사에 대한 형사상 범죄를 구성한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 외국인의 국외범으로서 피해자가 외국법인일 뿐이므로 대한민국 법원에는 재판권이 없다고 보아야 한다는 취지이다.

3) 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고인들이 공소외 1 회사를 설립하여 이 사건 ○○빌딩 사업을 추진하면서 공소외 1 회사 명의로 주식회사 공소외 6 은행 등으로부터 3,800억 원의 PF대출을 받기로 하였고, PF대출의 지급보증인이 된 주식회사 공소외 7 은행(이하 ‘공소외 7 은행’이라고 한다), 공소외 1 회사, 그 연대보증인인 피고인들이 업무약정을 체결하였다.

② 그 업무약정에 의하면, PF대출금의 자금관리는 공소외 7 은행이 하고, 공소외 1 회사는 위 PF대출금을 이용하여 공소외 1 회사가 지분 전부를 보유하고 있는 홍콩 법인인 공소외 2 회사 명의로 중국 기업으로부터 ○○빌딩에 관한 권리를 인수하되, PF대출금이 변제될 때까지 공소외 1 회사는 공소외 7 은행의 자금집행 승인 없이는 자금을 집행할 수 없다.

③ 이 사건 ○○빌딩 사업을 위해 계획된 절차에 따라 공소외 1 회사의 계좌에서 공소외 7 은행 홍콩지점에 개설된 공소외 2 회사의 계좌로 PF대출금 미화 173,800,000달러가 송금되었고, 이때 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 위 돈을 대여한다는 내용의 금전소비대차계약서를 첨부한 해외직접투자신고서를 공소외 7 은행에 제출하였다.

④ 당시 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사의 대표이사를 맡고 있던 피고인 2는 ○○빌딩 인수를 위하여 미지급공사비를 지급할 필요가 있다는 이유를 들어 공소외 1 회사 명의로 공소외 7 은행으로부터 자금집행 승인을 받아, 위 공소외 2 회사 계좌에서 홍콩 △△△△△△△ 은행에 개설되어 있던 공소외 3 회사의 계좌로 미화 37,808,000달러, 공소외 4 회사의 계좌로 미화 27,815,000달러를 각 송금하였다.

⑤ 피고인 2는 공소외 3 회사의 계좌와 공소외 4 회사의 계좌에 입금된 위 자금을 이 사건 ○○빌딩 사업과는 무관하게 자신이 운영하는 국내 법인 공소외 5 회사 및 그 밖의 제3자에게 자금을 송금하거나 자신이 직접 자금을 인출하는 방법으로 개인적으로 소비하였다.

4) 위 사실관계에 의하면, 비록 PF대출금이 공소외 1 회사의 계좌에서 인출되어 홍콩의 공소외 2 회사의 계좌에 입금되었고 당시 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 명의의 금전소비대차계약서가 작성되었다고 하더라도 송금의 원인된 법률관계의 실질이 금전소비대차나 해외투자라고 할 수는 없고, 단지 이 사건 ○○빌딩 사업 진행에 관한 전체적인 계획에 따라 위 사업의 주체인 공소외 1 회사가 홍콩에서 공소외 2 회사의 이름으로 사업을 하기 위하여 장차 지출할 PF대출금을 공소외 2 회사의 계좌에 보관시켜 둔 것에 불과하다. 그리고 그 자금의 인출·집행은 여전히 공소외 1 회사의 집행 결정과 공소외 7 은행의 승인에 의해서만 가능하였으므로, 공소외 2 회사의 계좌로 송금된 PF대출금은 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 위탁받아 보관하고 있는 것이고, 이후 공소외 7 은행의 승인을 받아 공소외 2 회사의 계좌에서 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌로 자금을 다시 이동시킨 것도 자금의 보관 방법을 변경한 것에 지나지 않는다고 할 것이다. 따라서 공소외 1 회사의 공동대표이사인 피고인 2는 공소외 1 회사에 대한 관계에서 계속하여 위 PF대출금을 보관하는 지위에 있다고 할 것이므로, 이를 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하여 횡령하였다면 공소외 1 회사가 피해자가 된다고 보아야 한다.

원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에 있어서 용도나 목적을 엄격히 특정한 자금, 그 보관자 및 피해자 등에 관한 법리나 금전소비대차계약의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

5) 아울러 원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 범행은 행위지인 홍콩의 법률에 의하여 범죄를 구성하므로 중화인민공화국 국민인 피고인 2의 국외범인 이 부분 범행에 대하여는 형법 제6조 본문에 의하여 우리나라에 재판권이 있다고 판단한 것도 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재판권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

6) 나아가 피고인 2는, 위 PF대출금 전부 또는 상당 부분은 이 사건 ○○빌딩 사업에 투입되었으므로 정해진 용도대로 사용되었고 그 결과 ○○빌딩에 대한 재산권증까지 발급되었으며 이에 부합하는 증인들의 진술 등이 있음에도, 원심이 피고인 2에 대하여 횡령의 고의를 인정한 판단에는 형사재판에서의 증명책임의 원칙과 증명력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 있다는 취지로 주장한다.

그러나 이러한 주장은 결국 원심의 사실인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가를 다투는 것인데, 이는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인 2에게 횡령의 고의가 있었음을 전제로 유죄라고 한 판단이 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 원심판결에 횡령죄에서의 고의나 불법영득의사 등에 관한 법리오해나 필요한 심리를 다하지 아니한 그 밖의 위법이 있다고 할 사유를 발견할 수 없다.

나. 피고인 1의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 피고인 2와의 사전 공모에 따라 이 사건 PF대출금 중 120억 원을 횡령하여 수수한 것으로 인정된다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 공소외 8에 대한 56억 원의 공여 약속으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점 관련 피고인들의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 2008. 3. 5. 공소외 8에게 56억 원을 공여하기로 약속할 당시 공소외 8이 공소외 7 은행 직원이라는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하고, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증재약속죄, 미필적 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 이 사건 공소사실 중, (1) ㉮ 공소외 8의 임야대금 등 62억 원의 지급, ㉯ 공소외 8에게 부과된 소득세 추징금 등 1,860,101,000원의 대납으로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, (2) 공소외 9에 대한 1억 원의 증재로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 각 점 관련 피고인 1의 상고이유에 관하여

피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하였지만, 제1심이 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 데 대해서는 항소이유로 다툰 바가 없다. 이러한 경우 이 부분 각 공소사실에 관한 원심의 판단에 사실오인 또는 법리오해가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다고 인정되지도 않는다.

4. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1 회사의 PF대출 자금에 의한 공소외 10 주식회사, 공소외 11 주식회사의 대출이자 대납으로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 피고인 1의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

5. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 11 주식회사의 자금 20억 원에 의한 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)에 대한 대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 피고인 1의 상고이유에 관하여

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 원심공동피고인 3의 배임행위의 전 과정에 관여함으로써 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정할 수 있다고 보아 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

6. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고 한다)의 자금 합계 13억 5,500만 원 및 피해자 공소외 14 회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고 한다)의 자금 364억 3,000만 원에 의한 공소외 12 회사에 대한 각 대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 피고인 1의 상고이유에 관하여

배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 공소외 14 회사로 하여금 공소외 12 회사에 자금 320억 원을 대여하게 한 행위가 경영상 판단에 의한 것이었다고 볼 수 없고, 위 대여행위가 공소외 7 은행 측의 요구에 의하여 공소외 12 회사의 PF대출금을 상환하기 위한 것이었다는 사정은 피고인 1의 배임의 범의를 인정함에 방해가 되지 않으며, 나머지 대여 금원 중 일부가 비교적 단기간에 변제되었다는 사정만으로 피고인 1의 행위가 배임행위에 해당하지 않는다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 고의나 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

7. 피고인 1의 상고이유 중 양형부당 주장에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

8. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여

가. 무죄 부분에 관하여

원심은, 공소외 13 회사와 공소외 14 회사가 시행하였던 □□동 복합물류센터 개발사업의 진행 상황, 공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라고 한다)가 공소외 13 회사, 공소외 14 회사의 지주회사로서 위 사업의 진행상황을 계속 관리·감독한 점, 피고인 1이 공소외 15 회사, 공소외 14 회사 모두를 실질적으로 운영하고 있어 공소외 14 회사에 운영 이익이 발생하면 그 이익배당 여부를 자유롭게 결정할 수 있었으므로 공소외 15 회사가 공소외 14 회사의 90% 주주라는 사실 자체가 일종의 채권회수조치에 해당한다고 볼 여지가 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자 공소외 14 회사가 그 자금 18억 5,000만 원을 공소외 15 회사에 대여함에 있어 피고인 1에게 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 검사의 나머지 상고에 관하여

검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

9. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여

가. 공소기각 부분에 관하여

형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 단란주점, 성접대, 골프, 체류비, 술접대, 룸싸롱, 식사, 숙박비 등 명목의 합계 13,505,000원의 향응제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2의 행위가 중국의 법률에 의하여도 범죄를 구성한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 피고인 2에 대하여 재판권이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이 부분 공소를 기각하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재판권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 무죄 부분에 관하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해 혐의 고소로 인한 무고의 점은 그 고소 내용인 ‘피고인 2가 건물에 대한 임대권한을 모두 상실하였다는 허위사실이 기재된 유인물을 발송하여 피고인 2의 임대 업무를 방해하고 있다’는 것이 터무니 없는 허위사실을 신고한 것이라거나 피고인 2가 위 사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로라도 인식하였다고 단정할 증거가 부족하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 직권으로 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 검사의 나머지 상고에 관하여

검사는 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

10. 결론

그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형