특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물공여·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·제3자뇌물교부(인정된죄명:뇌물공여)

【피 고 인】 피고인 1 외 6인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 정영주 외 5인

【원심판결】 광주고법 2016. 9. 6. 선고 (전주)2016노50 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 사기 부분에 대한 상고이유에 관한 판단

가. 관련 법리

(1) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).

(2) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).

나. 원심의 판단

(1) 원심은 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(가) 피고인 1은 2014. 3. ○○대학교를 운영하는 공소외 학교법인(이하 ‘학교법인’이라고만 한다)의 이사장에 취임한 사람으로서 2013. 7.경부터 학교법인 재정기여 예정자의 지위에서 학교법인과 ○○대학교를 실질적으로 운영하였다. 피고인 4는 2011. 5.부터 2014. 7.까지 ○○대학교 총장으로 재직하고, 이후에도 ○○대학교 실용음악과 학과장으로 재직하였다. 피고인 5는 학교법인의 임시 상무이사로 선임되어 피고인 1을 도와 2013. 7.경부터 ○○대학교의 현안에 관하여 논의하였고, 2014. 7. ○○대학교 총장에 취임하였다. 피고인 6은 2013. 11.경 또는 2013. 12.경부터, 피고인 7은 2014. 1.경부터 위 모집계획에 따라 장애인체육특기생을 모집하고 입학생들의 학업이수 등을 관리해 왔다.

(나) 교육과학기술부(2013. 3. 23.부터는 교육부)는 재학생 충원율 등의 일정한 기준에 미달한 대학을 ‘정부재정지원 제한대학’으로 지정하여 학자금대출 등을 제한하여 퇴출시키는 정책을 시행하였고, 그 평가기준에 따라 ○○대학교가 2012년 정부재정지원 제한대학에 포함되었다. ○○대학교는 2013. 11.경 재학생 충원율을 높이기 위한 방안으로 2014년 1학기부터 장애인체육특기생을 모집하기로 결정하였다.

(다) 당시 ○○대학교의 여건상 2014년 1학기부터 바로 입학생을 모집해 학사과정을 진행하기는 어려운 상황이었다. 교육부 승인 등을 거쳐 장애인 관련 학과를 신설할 시간적 여유가 없었고, 입학생들의 통학이나 학업이수에 필요한 기본시설(기숙사, 화장실, 훈련시설 등)조차 갖추고 있지 않았다. 이 때문에 모집계획 자체를 반대하는 의견도 적지 않았다.

(라) 그런데도 ○○대학교는 2014년 1학기부터 수원, 인천 등 지방 체육회를 중심으로 장애인체육특기생을 적극적으로 모집하였다. 모집된 특기생들은 본인들 의사와 무관하게 정원 미달학과 등에 분산 배정되었고, 상당수는 입학 후에 휴학하였다. 휴학을 하지 않은 입학생들도 수업에는 일체 출석하지 않았다.

(마) ○○대학교의 학사내규에 따르면 수업에 출석하지 않은 학생에게는 학점이 부여될 수 없다. 그러나 ○○대학교는 총장이 결재한 공문에 따라 특기생들의 훈련 여부도 확인하지 않은 채 일괄하여 훈련에 따른 공결로 처리하고 출석한 것으로 인정하였다. 또한 특기생들이 다른 학생들의 시험일정이 끝난 후에 따로 모여 시험을 치를 수 있도록 해주었는데, 시험감독관들은 휴대전화로 답안을 검색하는 것을 방관하고 아예 정답을 알려주거나 대필해 주기도 하였다. 덕분에 특기생들은 모두 C+ 이상의 학점을 받았다.

(바) 결국 특기생들은 정상적으로 학사과정을 이수하려고 등록한 학생들도 아니고 실제로 정상적으로 학점을 이수하지도 않아 국가장학금을 신청할 자격이 없었다. 그러나 이들은 2014년 1학기부터 2015년 1학기까지 공소사실과 같이 형식적으로 자격요건을 갖춰 국가장학금을 신청·교부받았다.

(2) 원심은 위 사실을 토대로 장애인체육특기생의 모집계획부터 신입생 모집, 입학 후 학사운영, 국가장학금의 신청 등 일련의 과정, 위 피고인들이 분담한 행위와 역할, 피고인들의 지위와 인식 범위 등을 종합하여, 피고인들이 2014년 1학기부터 수업료 전부를 국가장학금 또는 교내장학금으로 납부하는 조건으로 장애인체육특기생을 유치하였고, 상호 공모하여 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자 한국장학재단으로부터 국가장학금을 편취하였다고 판단하였다.

다. 피고인 1, 피고인 6, 피고인 7의 상고이유에 관한 판단

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 피고인 1이 2013. 11.경 이사장 내정자의 지위에서 장애인체육특기생 모집계획을 보고받고 직접 지시한 점, ② 피고인 6, 피고인 7이 위 계획에 따라 특기생들을 모집하고 출석과 시험 등 전반적인 학업이수를 관리해 온 점, ③ 신입생 모집 당시의 여건이나 준비상황에 비추어 정상적인 학사일정 진행이 어려운 상황이었고, 특기생들은 등록금이나 학비를 자비로 부담하지 않는 것을 조건으로 모집된 것으로 보이는 점, ④ 이후 학사관리가 파행적으로 이루어지는 가운데 특기생들이 국가장학금을 신청한 점 등을 종합하면, 위 피고인들에 대하여 사기죄의 공동정범을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 사기죄의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 피고인 4의 상고이유에 관한 판단

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인 4는 ○○대학교의 총장으로서 2013. 10. 장애인체육특기생 모집계획의 보고단계부터 관여하였고, 입학생들의 학사관리 전반을 총괄하는 지위에서 공결처리 등 실무까지 관여한 점, ② 특기생들은 정상적으로 학사과정을 이수하려고 등록한 학생들도 아니고 실제로 정상적으로 학점을 이수하지도 않아 국가장학금을 신청할 자격이 없었는데, 학교 차원의 협조로 형식적으로 국가장학금 자격요건을 갖추어 장학금을 신청한 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 고의와 기망행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

마. 피고인 5의 상고이유에 관한 판단

(1) 상고이유 제3점 부분

피고인 5가 2013. 11.경 피고인 1에게 장애인체육특기생 모집방안을 보고하는 자리에 참석한 사실이 없다는 상고이유 주장은, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 4의 진술 등에 비추어 원심이 피고인 5의 참석사실을 인정한 것은 정당하다. 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

(2) 상고이유 제1, 2, 4점 부분

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인 5는 2013. 6.경부터 피고인 1을 도와 그가 학교법인 이사장에 취임하는 데 적극적으로 협력하면서 현안을 논의하는 관계였던 점, ② 2013. 11.경 피고인 1이 장애인체육특기생 모집방안을 보고받고 추진을 지시한 자리에도 참석한 점, ③ 피고인 5는 이후에도 피고인 1과 함께 피고인 6 등으로부터 특기생의 모집경과를 보고받은 점, ④ 2014. 7.경에는 직접 총장직에 취임하여 학사관리 등을 총괄한 점, ⑤ 이후 학사관리가 파행적으로 이루어지는 가운데 특기생들이 국가장학금을 신청한 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인 5가 다른 공동피고인들과 공모하여 국가장학금을 편취하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건, 사기죄의 편취범의와 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 관한 판단

피고인 1이 ○○대학교를 운영하는 학교법인의 수익용 기본재산 75억 원을 횡령하여 불법으로 영득할 의사가 없었다는 주장은, 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장 또한 적법한 상고이유가 아니다.

3. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단

가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분

(1) 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘알선’이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 위와 같은 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결 등 참조).

(2) 원심은 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (가) 피고인 2는 2012. 9.경 피고인 1로부터 그가 학교법인 이사장으로 취임할 수 있도록 교육부처 담당공무원 등에게 로비활동을 하는 데 필요한 자금 명목으로 5억 원을 받기로 약속하였다. (나) 그 후 피고인 2는 자신이 관리하던 피고인 1의 계좌로 ① 2013. 12. 27. 8,000만 원을 받고, 위 계좌에 있던 돈에서 ② 2013. 12. 30. 1,000만 원, ③ 2014. 1. 20. 1,000만 원을 인출하였다. (다) 또한 피고인 2는 피고인 1이 학교법인 이사장에 취임한 후에 그로부터 ④ 2015. 1. 30. 6,000만 원, ⑤ 2015. 2. 4. 4,000만 원을 받았다.

원심은, 피고인 2가 피고인 1 명의 계좌에 입금된 돈을 관리·지출한 방식, 피고인 1이 그 돈의 지출과 반환에 관하여 가진 인식과 의사, 피고인 1의 취임 후에 피고인 2가 남은 활동자금의 지급을 요구해 온 사정 등 돈의 지급 경위, 피고인 1이 그 돈의 명목과 반환에 관하여 가진 인식과 의사 등을 종합하여, 위 금품이 약속한 로비자금 5억 원 중 일부로 지급된 것으로 피고인 2가 공무원의 직무에 속한 사항을 알선하는 것과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있다고 판단하였다.

(3) 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 받은 위 2억 원에 대하여 알선수재죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수재죄의 대가관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 2014. 4.경 미화 5,000달러의 뇌물공여 부분

(1) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조).

공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).

(2) 원심은 채택 증거를 종합하여, ① ○○대학교 및 학교법인의 운영과 관련한 분쟁의 경과, ② 피고인 2가 피고인 1의 학교법인 이사장 취임을 위한 인수작업에 관여한 경위, ③ 피고인 2가 당시 교육부 대학지원실 산하 대학정책과 소속 공무원이던 피고인 3과 여러 차례 접촉하여 관련 정보를 얻거나 다른 공무원들을 소개받는 등 인수작업에 필요한 편의를 제공받은 사정, ④ 위 과정에서 피고인 2가 피고인 3에게 골프 등 접대를 해 온 점 등을 인정하였다. 이를 토대로 원심은, 피고인 2가 2014. 4. 피고인 3에게 미화 5,000달러를 비록 승진축하금이라는 사교적 의례의 형식을 빌어 교부하였으나, 이는 피고인 3의 공무원으로서의 직무와 관련성이 있다고 판단하였다.

(3) 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 학교법인 이사장으로 취임한 직후 위 금품이 수수되었음을 알 수 있고, 위에서 본 법리에 비추어 금품의 수수 시기와 경위, 피고인 2와 피고인 3의 관계, 피고인 3의 직무 내용, 금품의 종류와 가액 등을 살펴보면, 위 금품수수행위에 뇌물죄의 직무관련성이 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단

가. 2012. 7.경 미화 4,000달러의 뇌물수수 부분

피고인 2로부터 미화 4,000달러를 받은 사실이 없다는 피고인 3의 상고이유 주장은, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 미화 4,000달러의 수수사실을 인정한 다음 위 피고인의 행위가 뇌물죄를 구성한다고 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄의 직무관련성이나 대가성, 범의 등에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 2014. 4.경 미화 5,000달러의 뇌물수수 부분

원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인 3이 피고인 2가 추진하는 학교법인의 인수 등과 관련하여 편의를 제공한 사실 등을 인정한 다음, 금품의 수수 경위와 시기, 피고인 3과 피고인 2의 관계, 피고인 3의 직무 내용, 금품의 종류와 가액 등을 종합하여, 피고인 3이 수수한 미화 5,000달러가 교육공무원인 피고인 3의 직무와 관련성이 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성, 대가성이나 범의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 피고인 4의 나머지 상고이유에 관한 판단

피고인 3이 2013. 8.경 뇌물로 받은 10,000달러가 피고인 4가 송금한 3,000만 원에서 환전된 돈이 아니라는 위 피고인의 주장은, 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다.

또한 위와 같은 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)