위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인1에대하여일부인정된죄명:사기)·업무상횡령·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·건설산업기본법위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·정치자금법위반

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 손지열 외 7인

【원심판결】 대구고법 2015. 12. 10. 선고 2013노138 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(사기)의 점에 대한 상고이유에 관하여

가. 관련 법리

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조). 그리고 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).

한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

나. 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)를 실질적으로 운영한 자이다.

피고인들과 공소외 3은, 공소외 2 회사가 시행하고 공소외 1 회사가 시공하는 영주시 ○○지구(이하 ‘○○지구’라고 한다) △△△△ 아파트와 안동시 □□지구(이하 ‘□□지구’라고 한다) △△△△ 아파트 중 각 임대아파트(이하 위 각 △△△△ 아파트를 ‘이 사건 각 아파트’라고 하고, 그중 각 임대아파트를 ‘이 사건 각 임대아파트’라고 한다)와 관련하여, 사업부지의 매매가격을 실제보다 높게 부풀리는 방법으로 감정평가를 높게 받아 국민주택기금대출을 하는 은행으로부터 대출금을 더 많이 받아내기로 공모한 다음, 은행에 이 사건 각 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 제출하는 등으로 피해자 ◇◇은행(이하 ‘피해 은행’이라고 한다)을 기망하여, 이에 속은 피해 은행으로부터 국민주택기금 대출금 명목으로 ○○지구 임대아파트 건축과 관련하여 26,030,000,000원, □□지구 임대아파트 건축과 관련하여 28,001,800,000원을 각 편취하였다.

다. 원심의 판단

원심은 먼저, 공소외 2 회사가 이 사건 각 임대아파트 부분 건축과 관련하여 국민주택기금대출 명목으로 승인받은 대출금이 ‘아파트 부지 담보대출’, ‘신용대출’, ‘한국주택금융공사의 보증서에 기한 대출’이라는 3가지 항목에 따라 그 판시와 같은 금액으로 나뉜다고 전제한 다음, 허위의 매매계약서 등을 제출함으로써 이 사건 각 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 피고인들의 기망행위가 피해 은행의 ‘아파트 부지 담보대출’ 및 ‘신용대출’에 영향을 주었음은 피고인들이 자인하고 있다고 판단하였다.

그런 다음 원심은, 허위 매매계약서 등의 제출을 통한 피고인들의 기망행위와 ‘한국주택금융공사의 보증서 발급 및 그에 기한 대출’ 사이에 인과관계가 없다는 피고인들의 주장에 관하여, 먼저 이 사건 각 대출금의 산정방법과 각 그 대출금이 세부적으로 3가지 항목으로 나뉘는 방법에 관한 사실을 그 판시와 같이 인정한 다음, ① 국민주택기금대출은 부지가격을 포함한 주택가격에 의하여 대출가능금액이 결정되므로 아파트 부지의 가격이 부풀려지면 대출금 산정의 기준이 되는 주택가격이 실제보다 높아져 승인되는 전체 대출금도 증가하게 되고, 그에 따라 대출금을 이루는 한국주택금융공사의 보증서에 기한 대출금액도 연동하여 늘어나게 되는 점, ② 피해 은행이 작성하여 한국주택금융공사에 제출한 여신기술검토서(담보물평가서 포함) 및 공소외 2 회사가 제출한 기업실태표에 각기 부풀려진 아파트 부지의 매매가격이 기재되어 있는 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, ‘아파트 부지 담보대출’, ‘신용대출’, ‘한국주택금융공사의 보증서에 기한 대출’ 등 3가지 대출 항목은 각각 별개의 대출이 아니라 전체적으로 하나의 대출로서, 허위의 매매계약서 등의 제출을 통한 피고인들의 기망행위와 ‘한국주택금융공사의 보증서 발급 및 그에 기한 피해 은행의 대출’ 사이에 인과관계가 존재한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

라. 대법원의 판단

(1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

(가) 공소외 2 회사는 피고인 1이 실질적으로 운영하는 회사로, 관할 행정청으로부터 ○○지구에 분양아파트 196세대, 임대아파트 510세대를 신축하는 주택건설사업계획을 승인받았고, 이어 □□지구에서도 분양아파트 196세대, 임대아파트 426세대를 신축하는 주택건설사업계획을 승인받았다.

(나) 피고인들은 공소외 2 회사 명의로 이 사건 각 임대아파트 부분의 신축과 관련하여, 국민주택기금의 기금수탁자인 피해 은행에 국민주택기금을 재원으로 한 임대주택건설자금 대출을 신청하면서 이 사건 각 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 허위의 매매계약서를 제출하였고, ○○지구 대출과 관련하여서는 부풀린 매매가격에 맞춘 위조 송금영수증 3장도 함께 제출하였다.

(다) 피해 은행 영주지점의 담당직원 공소외 4는 대출가능금액 산정을 위하여 별도의 감정평가법인인 한국감정원에 이 사건 각 아파트 부지에 관한 감정평가를 의뢰하였고, 한국감정원은 그 소속 감정평가사인 공소외 5로 하여금 위 각 부지를 평가하도록 한 다음 ○○지구 부지는 1㎡당 460,000원으로, □□지구 부지는 1㎡당 507,000원으로 평가한 감정평가서를 피해 은행에 제출하였다.

(라) 피해 은행 여신서비스센터는 한국감정원으로부터 제출받은 감정평가액을 기초로 이 사건 각 아파트 부지별 사정가격을 정하였는데, ○○지구 부지는 1㎡당 429,000원이었고, □□지구 부지는 1㎡당 481,000원이었다.

(마) 위와 같이 이 사건 각 아파트 부지별 사정가격이 정해지자, 피해 은행은 국민주택기금 업무매뉴얼에 따라 ○○지구 임대아파트 510세대와 □□지구 임대아파트 426세대에 대하여, 아래와 같이 산정된 ‘호당 대출가능금액’의 범위 내에서 호당 대출한도에 따른 적정성 검토와 민간 임대주택건설자금 대출금액에 따른 적정성 검토를 거쳐 ‘호당 대출금액’을 정하였고, 여기에 임대아파트 세대수를 곱하여 전체 대출금액(○○지구 26,030,000,000원, □□지구 28,001,800,000원으로 공소사실 기재 편취액과 동일하다)을 정하였다.

① ‘호당 대출가능금액’은 ‘호당 주택가격’에서 우선변제보증금을 공제한 순담보가격에 지역별 융자비율을 곱하여 산정되고, ② ‘호당 주택가격’은 사업부지에 관한 피해 은행의 1㎡당 사정가격에 호당 대지지분을 곱하여 산정한 ‘호당 부지가격’과 피해 은행이 정한 표준건축비의 단가를 적용하여 산정한 ‘호당 건물가격’을 더하여 산정되는데, ③ ‘호당 건물가격’은 ‘호당 건축비’와 동일한 금액이다.

(바) 피해 은행은 이러한 과정을 거쳐 ‘호당 대출금액’이 정해지고 중기업 심사부로부터 대출이 가능하다는 의견이 나오자, 전체 대출금액 중 호당 부지가격의 일정 비율(○○지구 60%, □□지구 50%)에 해당하는 대출금액에 대하여는 공소외 2 회사로부터 호당 부지를 담보로 제공받고, 나머지 대출금액 중 90% 부분에 대하여는 한국주택금융공사가 발행한 신용보증서를 담보로 제공받는 방법(위 나머지 대출금액의 10%에 대하여는 담보를 제공받지 아니하였다)으로 대출금에 대한 담보를 취득하였다.

(사) 피해 은행은 앞서 본 전체 대출금액(○○지구 26,030,000,000원, □□지구 28,001,800,000원)으로 이 사건 각 대출을 승인하였고, 공소외 2 회사와도 위 전체 대출금액을 대출약정금으로 하여 각각 하나의 대출거래약정서(○○지구는 전용면적 85㎡ 이하 부분과 60㎡ 이하 부분으로 2개의 계약서를 작성하였다)를 작성하였다. 이후 피해 은행은 위 전체 대출금액을 기성고에 따라 순차적으로 지급하는 방법으로 이 사건 각 대출을 실행하였다.

(아) 피해 은행은 이 사건 각 임대아파트가 준공되자 각 호별로 제1순위 근저당권을 설정하는 방법으로 추가 담보를 취득하였고, 위와 같이 담보가 확보된 범위 내에서 신용보증계약을 해지하였다.

(2) (가) 피고인들은 이 사건 각 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 허위의 매매계약서를 피해 은행에 제출한 사실을 인정하고 있다. 따라서 이 부분 핵심 쟁점은 피고인들이 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 피해 은행에 제출한 행위로 인하여 피해 은행이 착오에 빠져 이 사건 각 대출에 이른 것인지 여부, 즉 피고인들의 행위와 피해 은행의 이 사건 각 대출 사이에 인과관계가 존재하는지 여부이므로 이에 관하여 본다.

(나) 앞서 본 사실관계에 의하면, 피해 은행은 ‘호당 대출금액’과 이 사건 각 임대아파트 세대수를 기준 삼아 전체 대출금액을 정하였고, ‘호당 대출금액’은 ‘호당 주택가격’, 즉 ‘호당 부지가격’과 ‘호당 건물가격’을 기초로 산정되는데, 그중 ‘호당 건물가격’은 피해 은행이 정한 표준건축비의 단가를 적용하여 산정되므로 이 사건 각 아파트 부지의 가치와는 무관하다. 따라서 피고인들이 제출한 허위의 매매계약서 등에 의하여 영향을 받을 수 있는 부분은 ‘호당 부지가격’뿐이다. 그런데 ‘호당 부지가격’은 피해 은행이 정한 ‘사정가격’에 의하여 정해짐은 앞서 본 바와 같다. 결국 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 피해 은행이 그 부지에 관한 담보가치 판단을 그르침으로써 적정한 담보가치를 반영하지 못한 ‘사정가격’을 결정하였다고 인정할 수 있어야 비로소 피해 은행이 착오에 빠져 이 사건 각 대출에 이른 것이라고 할 수 있고, 이런 경우에만 피고인들의 행위와 피해 은행의 이 사건 각 대출 사이에 인과관계가 있다고 평가할 수 있게 된다.

(다) 그러나 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려해 보면, 비록 피고인들이 이 사건 각 아파트 부지의 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 피해 은행에 제출하였으나, 피해 은행은 별도의 감정평가법인인 한국감정원이 정한 감정평가액을 기초로 ‘사정가격’을 결정하였고, 위 감정평가액이 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 부당하게 높게 산정되었다는 점에 대한 검사의 증명이 부족하므로, 피해 은행이 담보가치 평가를 그르쳐 적정 담보가치를 반영하지 못한 ‘사정가격’을 결정하였다고 단정하기 어렵다.

① 국민주택기금대출 업무매뉴얼 제122조 등에 의하면, 아파트 부지에 관한 매매계약서나 송금영수증은 임대주택건설사업자가 대출신청 시 제출하여야 하는 필수 서류가 아니다(공판기록 제1963쪽). 피해 은행 담당직원 공소외 4는 제1심 법정에서 ‘공소외 2 회사가 이 사건 각 아파트 부지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못했기 때문에 그 소유권을 확인하기 위하여 매매계약서와 송금영수증을 제출받았다’는 취지로 진술하였다.

② 국민주택기금대출 업무매뉴얼 제10조에 의하면, ‘호당 부지가격’ 산정의 기초가 되는 전체 부지가격은 ‘토지면적 × 개별공시지가 × 분기별 지가변동률’로 산정된다. 그런데 개별공시지가와 분기별 지가변동률 산출이 쉽지 않고 대출신청인들이 대출금을 많이 받기 위하여 담보물의 시가를 부풀리는 사례도 많아, 피해 은행은 대출신청인들이 제시한 담보물 가격에 구애받지 아니하고 별도의 감정평가법인에 감정평가를 의뢰하여 그 감정평가액을 기초로 결정한 ‘사정가격’으로 부지가격을 산정해 왔다. 이 사건 각 대출도 마찬가지였다.

③ 이 사건 각 부지를 실제로 감정평가한 한국감정원 소속 감정평가사 공소외 5는 제1심 법정에서 ‘이 사건 각 부지는 주택건설사업계획을 승인받아 조만간 공사가 시행될 예정이어서 이미 아파트 부지로 시세가 형성되어 있었다. 이에 안동시와 상주시 등의 시세를 참작하여 ○○지구 부지는 2008. 8. 20.을 가격시점으로 하여 1㎡당 460,000원으로, □□지구 부지는 2008. 10. 17.을 가격시점으로 하여 1㎡당 507,000원으로 각각 감정평가를 하였다. 피고인들이 제출한 매매계약서를 참고는 하였지만 최종적인 감정평가액을 결정하는 데에는 영향을 받지 않았다’라는 취지로 진술하였다.

④ ○○지구 임대아파트 부지는 이미 택지화되어 있는 상태에서 이 사건 감정평가가 시행되었기 때문에 분양아파트의 분양가 심사를 위한 택지비 감정평가액과 1㎡당 3,000원밖에 차이가 나지 않는 반면, 아직 택지화되기 전의 상태에서 이 사건 감정평가가 시행된 □□지구 임대아파트 부지는 분양아파트 택지비 감정평가액보다 1㎡당 44,000원 또는 75,000원 정도 낮다. 피고인들은 이 점에 대해서도 ‘매매대금을 부풀린 매매계약서 등을 택지비 감정평가사들에게 제출하여 위 각 부지에 관한 택지비 감정평가액을 과다하게 산정되게 함으로써 분양가상한금액 산정업무를 방해하였다’며 업무방해죄로 기소되었으나 이 부분은 이미 무죄로 확정되었다. 이 사건 감정평가 당시 부지의 현황과 택지비 감정평가액과의 차이 정도, 업무방해죄 부분은 무죄로 확정된 점 등을 고려해 보면, 이 사건 각 감정평가액만 그 가치 이상으로 산정되었다고 볼 근거가 부족하다.

⑤ 원심은, 허위 매매계약서 등을 제출함으로써 아파트 부지의 매매대금을 부풀린 피고인들의 기망행위가 피해 은행의 ‘아파트 부지 담보대출’ 및 ‘신용대출’에 영향을 주었음은 피고인들이 자인하고 있다고 판단하였으나, 사기죄에서 인과관계는 기망행위와 처분행위 사이의 관련성을 규범적으로 평가하여 판단하는 것인 만큼 피고인들이 자인할 대상이 되지 아니한다.

⑥ 피해 은행 스스로 피고인들을 사기 혐의로 고소한 바 없고, 피고인들은 원심 변론종결 당시까지도 이 사건 각 대출에 따른 원리금을 정상적으로 변제하고 있다.

(3) 그렇다면 피고인들이 매매가격을 부풀린 매매계약서 등을 피해 은행에 제출한 행위와 피해 은행의 이 사건 각 대출 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에서의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 피고인 1의 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대한 상고이유에 관하여

업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하며, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 1 회사의 법인계좌에서 외상매입금채무 변제 명목으로 인출한 돈을 임의로 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)에 입금하여 이를 공소외 6 회사의 채무변제에 사용하도록 한 이상 피고인에게는 공소외 1 회사에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 후 피고인이 그 명의로 발행한 약속어음금을 전액 지급함으로써 공소외 1 회사의 위 외상매입금채무가 종국적으로 변제되었다고 하더라도 피고인에 대한 횡령의 고의나 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다고 판단하여 이를 다투는 피고인의 주장을 배척한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사, 유죄의 증명에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.

3. 피고인 1의 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대한 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 5필지의 매매대금 48억 원은 2005. 12. 27. 매매 당시 시세에 비추어 부당하게 과다하고, 그로 인하여 매수인인 공소외 1 회사가 입은 손해액과 매도인인 피고인이 취득한 이득액은 최소한 48억 원과 2,125,908,000원의 차액 상당이 된다고 봄이 타당하다고 판단하여 이를 다투는 피고인의 주장을 배척한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 배임행위 및 배임의 고의, 재산상 손해, 특정경제범죄법에서의 이득액에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 위와 같이 파기사유가 있는 특정경제범죄법 위반(사기) 부분은 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 김신 권순일(주심)