특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인2외국회사에대한죄명:조세범처벌법위반)

【피 고 인】

【상 고 인】

【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 1인

【원심판결】 서울고법 2014. 2. 21. 선고 2013노874 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호는 ‘국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소를 둔 개인’을 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 지는 ‘거주자’로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제2조는 제1항에서 ‘주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다’고 규정하고, 제2항에서 ‘거소는 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소로 한다’고 규정하고 있다.

(2) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 국내에 생계를 같이하는 가족이 있었던 점, 국내에서 ○○그룹의 전체 업무를 통제하고 사업상 중요한 결정을 내린 점, 주된 거주지인 국내에서 경영활동을 수행할 필요가 있었던 점, 국내 경영활동 및 사회활동에 필요한 국내 자산을 보유한 점 등에 비추어, 피고인 1은 2006년부터 2009년까지의 이 사건 과세기간에 소득세법상 국내 거주자에 해당한다고 판단하면서 그 과세기간 동안 일본의 거주자였다는 위 피고인의 주장을 배척하였다.

앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득세법상 거주자에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1이 공소외인으로부터 중고선박 매매 관련 중개수수료의 50%를 지급받거나 피고인 1과 공소외인이 △△△△△△ 도쿄의 주식에 관한 명의신탁계약을 체결한 사실이 없으므로 위 중개수수료와 △△△△△△ 도쿄의 배당금이 피고인 1에게 귀속되지 아니함에도, 피고인 1이 위 소득에 대한 종합소득세 납세의무를 부담한다고 본 원심판단에 잘못이 있다는 취지이다.

그러나 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

(1) 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않은 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결 등 참조).

일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다고 하여 그 차명계좌를 이용하는 점만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 장부에의 허위 기장행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있는 경우, 차명계좌를 이용하면서 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금하거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하는 행위 또는 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 있다고 인정되는 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당할 수 있다.

(2) 원심은, 피고인 1의 자금을 관리한 공소외인과 피고인 1의 관계, 피고인 1이 공소외인 명의의 계좌를 이용하게 된 동기 및 경위 등에 비추어, 피고인 1이 해외 법인의 대표이사인 공소외인 명의의 계좌에 자신의 소득을 입금하게 하고 자신의 목적을 위하여 그 계좌에서 지출하여 사용하게 함으로써 국내 과세관청으로 하여금 자신의 소득 발견을 어렵게 한 것은 피고인 1에 대한 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것에 해당한다는 등의 이유로, 피고인 1이 이와 같은 방법으로 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관하여 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하고, 거기에 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

라. 상고이유 제4점에 대하여

이 사건에서 피고인 1이 항소이유로 조세포탈의 고의가 없고 조세포탈에 관한 이 사건 공소사실 전부가 무죄라는 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인의 항소이유 중 일부가 정당하다고 인정하면서도 중고선박 매매 관련 중개수수료 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관한 조세포탈의 점은 유죄로 판단하였다.

그렇다면 원심은 유죄로 판단한 위 조세포탈 행위의 고의에 관하여 항소이유나 공판과정에서의 주장을 배척하였다고 할 것이고, 이러한 원심의 판단에 조세포탈의 고의에 관한 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 조선소 등으로부터 받은 어드레스 커미션 등과 관련한 법리오해의 점에 대하여

(1) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 조선소들과 체결한 이른바 어드레스 커미션 계약의 당사자는 ○○홀딩 또는 각 단선회사이고, 페인트 및 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 계약의 상대방은 ○○쉬핑(홍콩, 재팬, 한국영업소), □□□□ 에이전시(▽▽▽ ▽▽▽▽▽▽ Agency S. A., 이하 ‘□□□□’라 한다) 등인 점, 선주가 선박이 완성되어 용선료를 받을 때까지 사용할 자금이 없는 경우 조선소로부터 어드레스 커미션을 받아 선박건조감독비용이나 선용품 등의 구입비용을 지출하는 해운업계의 관행이 있는 것으로 보이는 점, 피고인 1이 □□□□의 돈의 일부를 선박건조 관련 비용 및 홍콩 사무실 매입에 사용하기도 하였던 점, 피고인 1은 위 어드레스 커미션 등을 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으나 그 돈을 □□□□로부터 차용하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 조선소, 윤활유 및 페인트 공급업체들로부터 지급받은 어드레스 커미션 및 리베이트 수입이 피고인 1에게 귀속되었다거나 피고인 1의 개인용도로 지출되었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인 1이 위 어드레스 커미션 등의 소득에 대하여 납세의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.

(2) 관련 규정과 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 어드레스 커미션 및 리베이트 소득에 대하여 피고인 1이 부담하는 납세의무의 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

(3) 한편 검사는, 위 어드레스 커미션 및 리베이트가 ○○홀딩과 □□□□의 소득이라면 이는 ○○홀딩과 □□□□의 배당가능 유보소득에 해당하고 국제조세 조정에 관한 법률 제17조에 따라 ○○홀딩 등의 100% 주주인 피고인 1에게 배당간주소득으로서 납세의무가 성립한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건에서 검사는 피고인 1이 위 어드레스 커미션 등을 직접 수수함으로써 소득세법에 따라 부담하게 되는 납세의무에 관하여서만 조세포탈죄로 기소하였을 뿐이므로, 공소장 변경이 없이는 위 어드레스 커미션 등이 ○○홀딩과 □□□□에 귀속됨으로써 법률에 따라 피고인 1에게 배당간주되어 발생하는 납세의무에 관한 조세포탈죄로 처벌할 수 없음은 불고불리의 원칙에 비추어 명백하다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 종합소득세 포탈과 관련한 법리오해의 점에 대하여

(1) 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 비거주자 또는 외국법인의 명의사용 등과 같이 명의위장이 조세회피의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 선박의 편의치적, 다단계 출자구조, 주식의 명의신탁 및 특수목적법인의 설립 등은 해상운송에서 일어날 수 있는 위험을 선박 자체에 한정시키기 위한 해운업계의 관행으로 보이는 점, ② 피고인 1은 이 사건 배당가능 유보소득에 관한 납세의무를 부담하게 되었을 뿐 주식의 명의신탁에서 더 나아가 위 소득에 대한 조세를 포탈하기 위하여 적극적인 행위를 하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고인 1이 비거주자가 되기 위하여 취한 일련의 조치들은 허위 또는 가장행위에 해당하지 않는 점 등을 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 다수의 페이퍼컴퍼니를 이용하여 단계적인 출자구조를 만들고 그 주식을 명의신탁한 행위나 피고인 1과 그 가족들 명의로 보유하던 국내 자산을 양도하는 등 비거주자가 되기 위하여 행한 행위들이 조세를 포탈하기 위한 적극적인 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 피고인 1에게 종합소득세 포탈에 관한 사기 기타 부정한 행위가 인정되지 않는다는 결론은 정당하고, 거기에 구 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 법인세 포탈과 관련한 법리오해의 점에 대하여

(1) 원심은, 피고인 2 외국회사(피고인 2 외국회사, 이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)가 홍콩에서 설립되어 국내에 실질적 관리장소를 둔 내국법인으로서 단순히 거래명의만을 가장하기 위한 형식상의 법인이 아니고, 피고인 2 회사와 유도해운이 체결한 에이전트 계약도 허위의 사실 또는 가장행위라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고인 2 회사가 유도해운에 그 업무를 포괄적으로 위임하고 피고인 1이 피고인 2 회사의 대표자로서 국내에서 피고인 2 회사를 실질적으로 관리한 행위 등을 피고인 2 회사의 법인세를 포탈하기 위한 적극적인 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

(2) 관련 규정과 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

라. 선박 건조자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해의 점에 대하여

(1) 원심은, 조선사들로부터 이른바 어드레스 커미션을 송금받기 전에 피고인 1이 이 부분 공소사실의 피해자로 적시된 ○○홀딩 및 각 단선회사를 위하여 위 돈을 보관하고 있었다거나 그들 사이에 위 돈에 대한 위탁관계가 성립되어 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인 1이 선가를 부풀린 후 그 부풀려진 대금을 어드레스 커미션이라는 명목으로 별도로 송금받아 □□□□ 또는 ○○홀딩의 계좌에 비자금을 조성하는 방법으로 이를 횡령하였다는 취지의 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.

(2) 검사의 이 부분 상고이유는, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보더라도 어드레스 커미션을 송금받은 행위 자체가 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

마. 윤활유, 페인트 매입 관련 대금 횡령에 관한 법리오해의 점에 대하여

(1) 횡령죄는 원칙적으로 피해자별로 별개의 죄가 성립하고, 각 피해자로부터 횡령하여 취득한 이득액이 50억 원 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 가중처벌될 수 있으므로 횡령죄의 공소사실은 각 피해자와 피해자별 횡령금액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.

(2) 원심은, 검사가 이 부분 공소장에서 윤활유 및 페인트를 공급받은 주체를 ‘○○쉬핑 홍콩’으로 기재하였으나, 원심에서 이루어진 윤활유 및 페인트 공급업체들에 대한 각 사실조회 결과에 의하면 위 공급업체들은 거래상대방을 ○○쉬핑, ○○쉬핑 홍콩, ○○쉬핑 코리아, ○○쉬핑 재팬 또는 □□□□라고 밝히고 있어 이 부분 공소사실의 피해자를 ‘○○쉬핑 홍콩’만으로 특정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실은 횡령행위의 피해자가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택