사기·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·표시·광고의공정화에관한법률위반

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권순익 외 2인

【원심판결】 수원지법 2014. 7. 24. 선고 2014노1329 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이류를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항은 “사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다”고 규정하면서 제1호에서 허위·과장의 표시·광고를 들고 있다.

그리고 표시광고법 제17조 본문은 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하면서 제1호에서 “제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 하거나 또는 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 한 사업자등”을 들고 있는 한편, 제16조 제3항에서 “독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조의 규정은 이 법 제17조의 규정에 의한 죄의 고발에 관하여 이를 준용한다”고 규정하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제71조 제1항은 “제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다”고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다.

위 관련 법률규정에 의하면, 표시광고법 제17조의 규정에 의한 죄는 표시광고법 제16조 제3항에 의하여 준용되는 공정거래법 제71조 제1항에 의하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다.

그런데 기록을 살펴보아도, 피고인에 대한 표시광고법 위반의 공소사실에 관하여 이 사건 공소제기 전에 공정거래위원회의 고발이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 이 부분 공소사실에 관한 공정거래위원회의 고발이 있었는지에 대하여 심리한 다음 이러한 고발 없이 공소가 제기된 것이라면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 그 공소를 기각하여야 함에도, 이를 살피지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 심리를 한 다음 유죄로 인정하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 표시광고법 제3조 제1항 위반의 죄에 대한 공소제기절차에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 유포한 이 사건 악성코드 제거프로그램은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’ 중 적어도 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램’에는 해당한다는 취지로 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정한 ‘악성프로그램’의 판단기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 이 사건 악성코드 제거프로그램의 사용료를 지불하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위, 피기망자의 착오에 대한 증명 및 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

4. 파기의 범위

앞서 본 것과 같이 원심판결 중 표시광고법 위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한