성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·부착명령

【피고인 겸 피부착명령청구자】

【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자

【변 호 인】 변호사 김현

【원심판결】 부산고법 2013. 5. 9. 선고 2013노124, 2013전노14 판결

【주 문】

원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 없다.

한편 피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 항소이유로는 주장하지 않다가 상고심에 이르러 내세우는 주장일 뿐만 아니라 기록을 검토하여 보아도 이 사건 각 범행 당시 피고인이 심신장애 상태에 있었다고 인정되지 않으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.

그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 국민참여재판 의사 확인서를 송달받고도 법정기간 내에 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였고, 피고인이 이를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주하므로 피고인에 대한 제1심 재판이 국민참여재판으로 이루어지지 않은 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 직권 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호는 ‘법정형의 상한이 3년 이상의 유기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 3년 이상 20년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한을 2배로 가중’하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(위 법 제5조 제1항 제4호)에 따른 부착명령청구는 개정 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다고 규정하고 있는데, 피고인이 개정 법 시행 전에 범한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간등)죄의 법정형 하한은 5년이고 피해자들의 나이가 13세, 14세, 15세이므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제2호에 의한 부착기간은 ‘6년 이상 20년 이하’가 되므로, 피고인에 대해서는 전자창치 부착기간이 6년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 5년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명한 제1심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 피고인에게 6년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명하였다.

그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 법 시행 전에 범한 이 사건 각 범죄에 법 제5조 제1항 제4호, 제5호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6181 등 판결 참조).

그렇다면 법 제9조 제1항 단서가 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 6년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심판결에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석