국방·군사시설사업실시계획승인고시처분무효확인및취소

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 정남순 외 2인)

【피고, 피상고인】 국방부장관 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)

【피고보조참가인】 전주시장 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)

【원심판결】 서울고법 2011. 12. 8. 선고 2011누8576 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 새로운 행정처분의 성립 여부에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

구 국방·군사시설 사업에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10926호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문은 “사업시행자가 국방·군사시설사업 중 대통령령이 정하는 사업을 시행하고자 하는 경우에는 그 실시계획을 작성하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관의 승인을 얻어야 한다. 실시계획을 변경하거나 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다.”고 규정하고 있다.

절차상 또는 형식상 하자로 인하여 무효인 행정처분이 있은 후 행정청이 관계 법령에서 정한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면 당해 행정처분은 종전의 무효인 행정처분과 관계없이 새로운 행정처분이라고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두3933 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 새로운 국방·군사시설사업 실시계획 승인처분으로서의 요건을 갖춘 새로운 처분일 뿐, 종전처분과 동일성을 유지하되 종전처분의 내용을 일부 수정하거나 새로운 사항을 추가하는 것에 불과한 종전처분의 변경처분이 아니므로, 비록 종전처분에 하자가 있더라도 이 사건 처분이 관계 법령에 규정된 절차를 거쳐 그 요건을 구비한 이상 적법하다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 새로운 행정처분의 성립 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 환경영향평가의 하자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 사전 환경영향평가, 실질적인 주민의견수렴절차 미이행의 하자와 관련하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 사업과 관련한 공사가 진행되지 않은 상태를 기준으로 이 사건 환경영향평가를 실시하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 이 사건 환경영향평가 대상지역 주민들의 의견을 수렴하여 그 결과를 이 사건 처분에 반영하였으므로 이 사건 환경영향평가가 사전 환경영향평가제도의 취지에 반하여 실시되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심은, 또한 비록 이러한 절차가 종전처분으로 인하여 일부 주민이 이미 이주한 상태에서 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 주민의견수렴절차가 이루어지지 않았다고 볼 수 없고, 이 사건 사업의 개요 및 환경영향평가서 초안 등의 공고·공람 및 주민설명회 개최 등의 절차 및 그 진행경과 등을 고려하면 참가인으로서는 이 사건 환경영향평가를 위한 주민의견수렴절차를 거쳤다고 봄이 타당하다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사전 환경영향평가, 실질적인 주민의견수렴절차 미이행의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 사전 공사시행 금지규정 위반의 하자와 관련하여

환경영향평가법(이하 ‘법’이라 한다)은, 승인 등을 받아야 하는 사업자는 사업계획 등에 대한 승인 등을 받기 전에 승인기관의 장에게 평가서를 제출하여야 하고(제16조 제1항), 사업자는 제16조부터 제21조까지의 규정에 따른 협의·재협의 절차 또는 제22조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 사업계획 등의 변경절차가 끝나기 전에 환경영향평가대상사업에 관한 공사를 시행하여서는 아니 되며(제28조 제1항 본문), 승인기관의 장은 승인 등을 받아야 하는 사업자가 제1항을 위반하여 공사를 시행한 때에는 해당 사업의 전부 또는 일부에 대하여 공사중지명령을 하여야 한다(제28조 제3항)고 규정하고 있다.

또한 법은 이러한 규정의 실효성을 담보하기 위한 벌칙으로서, 제28조 제3항을 위반하여 공사중지명령을 이행하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금(제51조 제1호)에, 제28조 제1항을 위반하여 제16조부터 제21조까지의 규정에 따른 협의·재협의 절차를 끝내지 아니하고 공사를 시행한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금(제52조 제2항 제2호)에 각 처한다고 규정하고 있다.

위 규정들의 내용, 형식 및 체계에 비추어 보면, 법 제28조 제1항 본문이 환경영향평가절차가 완료되기 전에 공사시행을 금지하고, 법 제51조 제1호 및 제52조 제2항 제2호가 이와 관련된 위반행위에 대하여 형사처벌을 하도록 한 것은 환경영향평가의 결과에 따라 사업계획 등에 대한 승인 여부를 결정하고, 그러한 사업계획 등에 따라 공사를 시행하도록 하여 당해 사업으로 인한 해로운 환경영향을 피하거나 줄이고자 하는 환경영향평가제도의 목적을 달성하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 보아야 한다. 따라서 사업자가 이러한 사전 공사시행 금지규정을 위반하였다고 하여 승인기관의 장이 한 사업계획 등에 대한 승인 등의 처분까지 당연히 위법하게 된다고는 볼 수 없다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 위와 같은 사전 공사시행 금지규정을 위반한 경우 실시계획 승인처분까지 위법하게 되는 것을 전제로 판단한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 원심이 이 사건 처분이 적법하다고 본 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 사전 공사시행 금지규정 위반의 하자에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 관계기관과의 협의절차 이행에 관한 법리오해의 점 등에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고와 참가인은 이 사건 처분 전에 이 사건 사업과 관련하여 관계기관과 사이에 공유재산 협의, 국유재산 관리전환, 농지전용 협의, 산림보호구역(보안림) 지정해제 협의, 초지전용 협의 등을 적법하게 거쳤다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관계기관과의 협의절차 이행에 관한 법리오해 및 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

4. 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 환경영향평가에 관계 법령을 위반한 하자가 있다고 보기 어렵고, 설령 그렇지 않더라도 사전 환경영향평가제도의 취지, 참가인이 이 사건 환경영향평가를 시행한 방법 및 그 내용, 피고가 이 사건 환경영향평가를 기초로 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기도 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.

5. 결론

상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)