특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령[일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]·증권거래법위반·자본시장과금융투자업에관한법률위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·상법위반

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인 1 및 검사

【변 호 인】 법무법인 바른 외 2인

【원심판결】 서울고법 2011. 2. 17. 선고 2010노2573 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1, 2점에 관하여

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

나. 상고이유 제3점에 관하여

배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).

그리고 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조).

한편 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 또한 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서 그 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에 대하여 그 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간의 약정은 사회질서에 위배되어 무효이고, 공범이 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정도 역시 무효라고 할 것이다.

원심은, 피고인 1이 피해자 피고인 2 주식회사의 대표자로서 피해자 회사의 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사에 대한 지배권의 강화라는 경영상 필요에 의해서가 아니라 피고인 1 개인의 경제적 이익을 위하여 공소외 2 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하게 되었고 그 과정에서 필요한 자금의 조달을 위하여 공소외 3으로부터 7회에 걸쳐 자금을 제공받고 피해자 회사를 채무자로 하는 이 사건 금전소비대차계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 그 계약에 따른 채무를 부담하게 하였으므로 피고인 1의 행위는 임무에 위배된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 금전소비대차계약에 따라 공소외 3이 제공한 자금이 주가관리에 사용되었다는 사정만으로는 피해자 회사와 공소외 3 간의 이 사건 금전소비대차계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 단정할 수 없고, 피고인 1이 대표권을 남용하여 계약을 체결하고 공소외 3이 이를 알았다는 점을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라 이 사건 금전소비대차계약이 민사상 무효인지 여부와 관계없이 그 계약으로 피해자 회사에 이자 부담 또는 주가 하락으로 인한 경제적 손해가 발생할 위험이 생겼음이 분명하므로, 배임죄에서 말하는 재산상 손해의 발생이라는 요건도 충족된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 본 것은 수긍이 가나, 그 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 판단에 대해서는 수긍하기 어렵다.

원심 및 원심이 인용한 제1심의 판결이유에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고인 1은 2008. 4.경 증권사 설립을 위한 자금 마련을 위하여 공소외 2 주식회사의 유상증자를 실시하면서 개인적으로 투자자들에게 유상증자 관련 투자금에 대한 원리금을 보장하였고, 금융기관 등으로부터 대출을 받으면서 공소외 2 주식회사 및 공소외 1 주식회사 주식을 담보로 제공하였는데, 증권사 설립 무산 등으로 인하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가가 하락하면서 금융기관의 담보주식에 대한 반대매매, 유상증자 참여자들의 원금보전 요구 등의 문제가 발생하자 이를 해결하기 위하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 시세를 인위적으로 조종하여 주가를 상승시키기로 계획하였다. 피고인 1은 그 계획의 일환으로 2008. 7. 중순경 해외법인 명의 계좌를 보유하고 있는 공소외 3에게 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수하여 주면 주가의 등락에 관계없이 원금(주식매수자금)에 일정액의 이자를 가산한 돈을 대출원리금 명목으로 지급하겠다고 제의하였다. 그에 따라 피고인 1과 공소외 3은, 주로 그 판시 해외법인(홍콩 소재 공소외 4 회사’, 브리티시 버진 아일랜드 소재 ‘공소외 5 회사’ 등) 명의 계좌를 이용하여 코스닥시장 내에서 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수함으로써 정상적인 해외투자를 가장하는 사기적 부정거래를 하고 시세조종을 하는 방법으로 주가상승을 유도한 다음 일정기간을 단위로 그 주식의 처분으로 인한 손익을 정산하되, 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금을 초과하는 경우에는 그 초과 부분을 공소외 3이 피고인 1에게 반환하고 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금에 미달하는 경우에는 그 차액을 피고인 1이 공소외 3에게 지급하기로 약정하였다. 피고인 1과 공소외 3은 이러한 약정의 내용을 명확히 하기 위하여 2008. 7. 24. 제안서, 투자수익보장약정서, 잉여투자수익처분합의서, 금전소비대차계약서 등을 작성한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 20.까지 모두 7회에 걸쳐 금전소비대차계약서 등의 문서를 작성하였는데, 그 과정에서 피고인 1은 자신의 개인 명의뿐만 아니라 피해자 회사 명의로 금전소비대차계약서 등을 작성함으로써 피해자 회사로 하여금 경영상 필요와 관계없이 피고인 1을 위하여 위 약정에 기한 채무를 부담하게 하는 행위를 하였다. 한편 피고인 1과 공소외 3은 위 약정 등을 통해 공모한 바에 따라 위 해외법인들 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용하여 공소외 2 주식회사 등 주식을 대규모로 매수하는 등의 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장한 사기적 부정거래를 함과 동시에 고가매수주문, 시종가관여주문 등에 의한 시세조종행위를 하는 등 2008. 7. 24.부터 2009. 8. 17.까지의 기간 동안 지속적으로 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가를 인위적으로 부양하는 범행을 하였다.

사정이 이와 같다면, 피고인 1이 이 사건 금전소비대차계약을 통해 피해자 회사로 하여금 위 약정에 따른 채무를 부담하게 하는 행위는 회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 대표자 자신 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이고 그 행위의 상대방인 공소외 3도 피고인 1의 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 금전소비대차계약 자체가 사기적 부정거래 등을 통한 주가조작의 범행을 공모하여 실행한 공범 간에 범행에 필요한 자금의 제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 반사회질서의 법률행위에 기초한 것으로 볼 수도 있을 것이다. 그렇다면 이 사건 금전소비대차계약에 의한 채무부담행위는 피해자 회사에 대하여 무효이므로, 그로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 보기는 어렵다.

원심으로서는 피고인 1과 공소외 3의 관계, 이 사건 금전소비대차계약 등 약정의 체결 경위, 내용 등에 관하여 적법하게 인정한 사실관계를 종합적으로 고려하여 그 계약의 효력 유무 및 손해의 발생 여부에 대하여 보다 면밀히 심리·판단하였어야 옳다. 원심의 이 부분 판단에는 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 상고이유 제4점에 관하여

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 공소외 6 회사 유상증자 관련 자금 횡령에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

라. 상고이유 제5점에 관하여

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를, 같은 법 제178조 제2항은 매매 등 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘위계를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 공소외 3에게 주식매수자금을 요청한 동기, 그 자금제공과 관련한 피고인 1과 공소외 3 간의 약정의 내용, 그 약정에 기한 주식거래의 결과 등에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 3이 행한 주식거래의 실질은 피고인 2 주식회사가 계열사의 주식을 취득하거나 대주주가 주식을 취득한 것임에도, 주식시장에서는 제3자의 자금이 정상적으로 투자·유입되었거나 외국인 자금이 투자·유입된 것과 같은 외관이 형성되어 인위적 주가관리가 가능하게 되었고, 이와 같은 거래는 주식거래시장에서 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장에서 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해치게 된다고 전제한 다음, 사인 간의 원리금보장약정에 의한 주식인수나 유상증자가 금지되지 않고 차명증권계좌를 이용한 주식거래가 허용된다고 하더라도 피고인 1과 공소외 3과의 약정에 의한 위와 같은 주식거래 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 ‘금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’ 및 ‘위계의 사용’에 해당된다고 판단하였다.

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기적 부정거래 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 1에 대한 부분

(1) 공소외 3과의 통정매매에 의한 자본시장법 위반의 점에 관하여

원심은, 피고인 1과 공소외 3의 통정에 의한 매매가 아니라 우연히 서로의 매도와 매수 주문이 합치되어 주식매매가 체결되었을 가능성이 있다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

(2) 시세조종 등에 의한 부당이득 취득으로 인한 자본시장법 위반의 점에 관하여

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매매수수료, 증권거래세(농어촌특별세 포함) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1의 시세조종으로 그 판시 공소외 7 주식회사 명의 계좌에서 발생한 이익은 시세조종 범행의 공범이 아닌 공소외 7 주식회사에 귀속된 것으로서 이를 피고인 1이 취득한 것으로 볼 수 없고, 각 증권계좌에서 주식이 실물로 입고되거나 출고되었다는 사정만으로 그 주식이 입·출고된 날의 종가로 취득되었거나 처분되었다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 시세조종을 통하여 그 판시 금액 상당의 부당이득을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시세조종 등의 위반행위로 얻은 이익의 산정기준 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 피고인 2 주식회사에 대한 부분

위 2.의 가. (2)항에서 본 바와 같이 피고인 1의 자본시장법 위반의 사실이 인정되지 아니하는 이상, 대표자인 피고인 1의 위반행위에 따른 양벌규정을 적용하여 피고인 2 주식회사를 처벌할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하다.

이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

다. 피고인 3에 대한 부분

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).

원심은, 피고인 3이 상법 제622조 소정의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 지위에 있는 자들이 가장납입을 하도록 범의를 유발한 것도 아니고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 회사의 임원 등에게 그 대금을 대여해 준 것에 불과하므로, 피고인 3이 회사의 임원 등이 납입가장을 하기 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려주었다는 사정만으로 피고인 3에게 납입가장죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없고, 나아가 납입가장 후의 증자 등기 신청으로 인한 공전자기록불실기재 및 행사죄에 대하여도 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 3에 대하여 무죄를 선고하였다.

관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 납입가장죄 등의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 파기의 범위

앞서 본 바와 같이, 피고인 1의 공소외 3과의 금전소비대차계약에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단은 위법하므로 파기를 면할 수 없는데, 이 부분 공소사실은 원심이 적법하게 유죄로 인정한 나머지 공소사실 전부와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그에 대하여 1개의 형이 선고되었고, 나아가 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 유죄로 인정된 각 공소사실과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기하여야 한다.

4. 결론

그러므로 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철