강간상해(인정된죄명:강제추행상해)·감금·미성년자유인(인정된죄명:추행유인)·부착명령

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인

【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자

【변 호 인】 변호사 전세정

【원심판결】 광주고법 2010. 1. 14. 선고 2009노356, 2009전노6 판결

【주 문】

원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고사건에 관한 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

이 부분의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 다소 술을 마신 상태였던 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약하였다고는 보이지 아니하므로, 원심이 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 부착명령청구사건에 대한 판단

가. 상고이유에 대한 판단

법의 무지로 원심에서 제대로 다투지 못하였다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 직권 판단

구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제35조는 위 법을 적용함에 있어 위 법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 형사소송법 등의 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제298조 제1항은 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 검사의 부착명령청구서 변경신청이 청구원인사실의 동일성을 해하지 아니한다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1975. 10. 23. 선고 75도2712 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 이 경우 변경된 부착명령청구 원인사실만이 법원의 심판대상이다.

한편, 전자장치부착법 제9조 제3항에 의하여 부착명령청구사건의 판결은 성폭력범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데, 부착명령이 성폭력범죄자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 그 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 부착명령청구사건은 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격을 가지는 점에 비추어 성폭력범죄사건의 범죄사실과 부착명령청구사건의 청구원인사실은 일치하여야 하고 이를 달리 인정할 수 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, 검사는 당초에 피부착명령청구자에 대하여 간음유인, 강간상해 및 감금의 죄로 공소제기함과 아울러, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정됨에도 재차 미성년자를 간음 목적으로 유인하여 강간하려다가 미수에 그친 것으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 것을 원인사실로 하여 부착명령청구를 한 사실, 제1심은 이를 그대로 받아들여 피부착명령청구자에게 이 사건 부착명령을 한 사실, 그런데 원심에 이르러 검사가 2009. 12. 10. 피부착명령청구자의 범죄사실 중 강간상해의 점을 강제추행상해의 점으로 변경함과 아울러, 부착명령청구의 원인사실을 "피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정됨에도 재차 미성년자를 추행 목적으로 유인한 다음 추행한 것으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다."로 변경하는 내용의 공소장변경신청서를 제출한 사실, 원심은 제2회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 사실 등을 알 수 있다.

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 공소장변경으로 인하여 이 사건 부착명령청구사건의 심판대상이 달라졌으므로 이 부분에 관한 제1심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었고, 원심으로서는 위와 같이 변경된 부착명령청구 원인사실을 심판대상으로 삼아 그 청구의 당부를 새로이 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 위와 같은 조치에 이르지 아니한 채, 피고사건에 대하여는 위와 같은 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하면서도, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 단순히 피부착명령청구자의 항소를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 부착명령청구 원인사실의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영