특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·상호저축은행법위반·자격모용유가증권작성·자격모용작성유가증권행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 오종권외 1인

【원심판결】 서울고법 2009. 9. 23. 선고 2009노1454 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1.

피고인 1의 배임죄의 고의에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면,

피고인 1에게 판시 각 업무상배임의 점에 대한 고의가 있었다고 보아 각 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고인들의 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여

금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나(

대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조),

금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다(

대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면,

공소외인은 피해자

○○상호저축은행(이하 '피해 은행'이라고 한다)의 실질적인 최대주주로서 피해 은행의 임원인 피고인들에게 지시하였고 피고인들은 이에 따라 상당한 담보를 확보하지 아니하고 관계 규정상의 적법한 대출심사를 거치지도 아니한 채 판시 각 부실대출을 실행한 사실, 판시 각 부실대출에 의한 대출금은 타인의 명의를 사용한

공소외인에게 실제로 귀속되었으며, 피고인들 등은

공소외인의 지시에 따라 그 대출금 중 일부를 특정인에게 지급하거나 새로운 투자처에 제공하거나 기존 대출금의 변제충당을 위하여 피해 은행에 다시 입금하는 등의 용도로 이를 사용한 사실을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이, 피고인들이 판시 각 부실대출을 실행함으로 인하여 그 대출과 동시에 피해 은행으로 하여금 대출금 상당의 손해를 입게 하였다고 보아 피고인들의 판시 각 업무상배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여

배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다(

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 판시 각 부실대출을 실행함으로써 피해 은행으로 하여금 판시 각 대출금 상당의 손해를 입게 하였다고 판단한 조치 및 그 손해액에서 사후에 변제된 대출원리금을 공제하지 아니한 조치 등은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 피고인들의 상호저축은행법 위반죄에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여

구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 6개월 후에 시행되기 전의 것) 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 구 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 여기에서 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다(

대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 판시 각 출자자대출에 의한 대출금이 실질적으로 피해 은행의 최대주주인

공소외인에게 귀속되었다고 보아 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출자자대출에 대한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

5.

피고인 2의 양형부당 주장에 대하여

위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영