특수공무집행방해치상{인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)}·도박개장·불실기재면허증행사·재물손괴·범인도피교사·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 강석희

【원심판결】 대구고법 2007. 8. 30. 선고 2007노233 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유에 대하여 본다.

헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.’는 원칙을 천명하고 있고,

형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.’고 규정하는 한편, 이 규정은

같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다

(

대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 지명수배되어 있는 상태에서

공소외 1 등 경찰관 3명이 피고인이 처와 함께 위 모텔에 투숙한 것을 확인하고 피고인을 검거하기 위하여 새벽 1시에 마스터키로 모텔방문을 열고 방안으로 들어가는 순간 이미 피고인을 긴급체포하기 위한 실력행사에 착수한 것으로 보아야 하고, 따라서 형사소송법 규정에 따라 피의자를 긴급체포하려는 사법경찰관리로서는 위 실력행사에 들어가기 전, 즉 마스터키로 모텔방문을 열기에 앞서 피고인을 임의로 방밖으로 나오도록 하거나 피고인의 승낙하에 방안으로 들어가서 피고인에게 지명수배된 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주어야 하는 것이 원칙이며, 그렇게 하지 않고 피고인이 도주하거나 자해할 우려가 있다는 등의 이유로 피고인의 승낙없이 새벽시간에 피고인 부부가 머물고 있는 모텔방에 마스터키로 방문을 열고 들어감으로써 이와 같은 고지를 하지 않은 채 먼저 긴급체포를 위한 실력행사부터 돌입한 경우라면, 방안에서 피고인을 만난 순간 지체 없이 피고인에게 이와 같은 고지를 하였어야 할 것으로서, 긴급체포하기 위하여 야간에 주거에 침입하는 경우에는 침입한 직후에 미란다 원칙을 고지하여야 하고, 이를 위반하였다면 적법한 공무집행으로 보지 않는 것이 사생활의 평온과 주거권을 보장하는 헌법정신에 부합한다고 할 것인데, 그럼에도 경찰관들은 피고인에게 경남지방경찰청에 지명수배되어 있는 사실과 불법 성인피시방 영업행위 등의 범죄사실만 말한 채 곧바로 피고인의 신분증을 제시해 줄 것을 요구하였고, 피고인이 동생의 운전면허증을 제시하는 바람에 경찰관들이 그 운전면허증으로 지문조회를 하는 동안에도 피고인에게 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하거나 변명할 기회를 준 바는 없으며, 그렇다면 경찰관들이 피고인을 긴급체포하기 위한 실력행사를 개시한 후 상당한 시간이 경과하는 동안에도 위와 같은 적법절차를 준수하지 아니한 이상 경찰관들이 모텔방문을 열고 들어가 피고인을 긴급체포하려고 한 일련의 행위는 적법한 공무집행이라고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 유리창을 깬 후 깨진 유리조각을 들고 위협한다는 이유로 피고인에게 달려들어 피고인을 제압하는 과정에서 경찰관들이 피고인이 휘두른 유리조각에 찔리거나 손가락 부위 등에 상해를 입게 되었다고 하더라도, 이로 인하여 경찰관들의 긴급체포업무에 관한 정당한 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.

원심이 그 판시 사실에서 인정한 바와 같이, 경찰관들이 피고인이 처와 함께 모텔에 투숙하였음을 확인한 후 도주나 자해우려를 이유로 방안으로 검거하러 들어가서 피고인의 이름을 부른 다음, 그 지명수배사실 및 범죄사실을 말하고 신분증 제시를 요구하였는데, 피고인이 자신이 동생인

공소외 2라고 주장하면서

공소외 2 명의의 운전면허증을 제시하는 경우라면, 경찰관으로서는 체포하려는 상대방이

피고인 본인이 맞는지를 먼저 확인한 후에 이른바 미란다 원칙을 고지하여야 하는 것이지, 그 상대방이

피고인인지

공소외 2인지를 확인하지 아니한 채로 일단 체포하면서 미란다 원칙을 고지할 것은 아니라고 보아야 한다. 만약 상대방을 확인하지도 않은 채로 먼저 체포하고 미란다 원칙을 고지한다면, 때로는 실제 피의자가 아닌 사람을 체포하는 경우도 생길 수 있고, 이런 경우에는 일반적으로 미란다 원칙의 고지가 앞당겨짐에서 얻어지는 인권보호보다도 훨씬 더 큰 인권침해가 생길 수도 있다. 따라서 이 사건 경찰관들이 미란다 원칙의 고지사항을 전부 고지하지 않은 채로 신원확인절차에 나아갔다고 해서, 그 행위가 부적법하다고 볼 수는 없다.

그리고 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 경찰관들이 지문을 확인하려 하자 태도를 돌변하여 욕설을 하면서 주먹으로 유리창을 깨뜨리고 유리조각을 쥐고 경찰관들이 다가오지 못하도록 앞으로 휘둘렀으며, 이에 경찰관들은 피고인을 제압하기 위하여 피고인과 엉켜서 20분간의 몸싸움을 하기에 이르렀는바, 이와 같이 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 단계에 이르면, 경찰관들로서는 그 제압 과정 또는 그것이 여의치 않으면 제압한 후에 지체 없이 미란다 원칙을 고지하면 되는 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 경찰관들의 긴급체포행위를 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다고 할 수는 없고, 경찰관들이 피고인에게 달려들어 피고인을 제압하는 과정에서 경찰관들이 피고인이 휘두른 유리조각에 찔리거나 손가락 부위 등에 상해를 입게 되었다면, 이는 경찰관들의 긴급체포업무에 관한 정당한 직무집행이 방해된 경우라고 볼 수 있다.

결국, 원심판결에는 긴급체포나 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

2. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여 본다.

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 제1심 판시 4.다.항 기재의 행위를 하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인의 정당방위 주장은 그러한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있음을 전제로 한 주장에 불과하므로 역시 받아들일 수 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 그러므로 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고에는 이유가 있으므로 원심판결 중 특수공무집행방해치상죄 부분을 파기하여야 할 것인데, 원심은 이 부분에 관하여 그 공소사실에 포함된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄를 유죄로 인정하고 이와 경합범 관계에 있는 나머지 죄를 합하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인의 상고에 대해서는 따로 주문에서 판결을 할 필요가 없고, 위 나머지 범죄 부분은 함께 파기를 면할 수 없게 되었다.

그러므로 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형