공문서위조(일부인정된죄명:허위공문서작성)·위조공문서행사(일부인정된죄명:허위작성공문서행사)·자격모용공문서작성·자격모용작성공문서행사·업무상배임·허위공문서작성·허위작성공문서행사

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이경준

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 10. 선고 2007노1225 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.

1. 피고인의 문서작성 권한 및 범의에 관하여

원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인에게 이 사건 각 공문서에 직접 또는 전결권자인 후생계장 또는 관리계장을 대리하거나 그 승낙을 얻어 결재할 권한이 있었거나 그러한 결재 관행이 있었다고 볼 수 없고, 범의 또한 있었다고 판단한 것은 사실심 법관의 자유심증에 따른 결과로서 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.

2. 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 주·부식구입요구서 위조죄 부분

공문서위조죄는 공문서의 작성권한 없는 자가 공무소, 공무원의 명의를 이용하여 문서를 작성하는 것을 말하고, 공문서의 작성권한 없는 자가 공무원의 자격을 모용하여 공문서를 작성하는 경우에는 자격모용공문서작성죄가 성립한다.

원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 공문서인 위 각 주·부식구입요구서의 과장결재란에 피고인 자신의 서명을 하였다는 것인바, 이러한 경우는 피고인이 과장의 자격을 모용하여 자신의 이름으로 공문서를 작성한 것이므로 자격모용공문서작성죄가 성립함은 별론으로 하고 공문서위조죄가 성립할 수는 없는 것이다.

원심은 공문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 검수자, 담당자 및 종사자들의 공동명의로 된 위 검수결과보고서의 담당자 및 종사자들 서명 부분을 임의로 기재함으로써 담당자 및 종사자들 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거 없이 사실을 인정하는 등의 채증법칙 위배의 위법이 없다(상고이유는 위 검수결과보고서에는 과장 명의 부분이 없음에도 원심은 피고인이 과장 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하고 또한 피고인이 검수자란에 서명한 것은 자신의 명의 부분을 기재한 것으로서 위조가 될 수 없음에도 위조죄로 인정하여 위법하다는 취지로도 주장하나, 원심판결 이유에 의하면 원심이 그와 같은 위법을 저지르지 아니하였음이 명백하다). 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다.

형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다

(

대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결 참조).

기록에 의해 살펴보면, 위 검수결과보고서 중 담당자 경사

공소외 1 명의 부분을 제외한 종사자 조리장

공소외 2, 영양사

공소외 4(원심판결 이유의

정○○은 오기로 보인다) 명의 부분의 경우에는

공소외 2와

공소외 4가 후생계 조리장 및 영양사라는 사실만으로 그 신분이 공무원이거나 공무원으로 의제되는 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서라고 보기 어렵고, 그 밖에 위 검수결과보고서의

공소외 2와

공소외 4 명의 부분이 공문서임을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없는바, 원심이 이 점에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채 피고인이 위 종사자들의 서명을 임의로 기재함으로써 공문서위조죄를 범하였다고 단정하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

4. 배임죄 부분

피고인이 이 사건 배임행위로 얻은 이익을 후생반 운영경비로 사용하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 불법이득의사가 없었다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.

5. 파기의 범위

원심판결 중 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 각 주·부식구입요구서 위조죄 부분과 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분을 파기하는 이상

형법 제37조 전단의 경합관계 및

형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 나머지 각 죄 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다.

6. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈