강도살인미수{변경된죄명:강도상해·인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)}

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 이흥우

【원심판결】 서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노425 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】먼저, 검사의 상고이유를 판단한다.

1. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).

한편, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).

따라서 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다.

2. 공소사실 및 원심의 판단

당초 강도살인미수죄로 공소가 제기되었다가 제1심에서 적법하게 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 피해자 공소외 1이 운영하는 서울 서대문구 창천동 소재 (상호 생략)모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다)에 숙박한 적이 있어 그곳에는 카운터에 차단막이 설치되어 있지 않고 카운터를 지키는 종업원도 한 명뿐이어서 강도범행을 하기 쉽다는 것을 알고, 유흥비를 마련하기 위하여 칼을 휴대하고 이 사건 모텔에 들어가 금품을 강취하기로 공모하여, 2005. 10. 9. 03:35경 위 모텔에 들어가 다른 손님이 없고 종업원인 피해자 공소외 2 혼자서 2층 카운터에 앉아 있는 것을 확인한 후, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼을 꺼내 들이대며 ‘돈 있는 대로 다 내 놓아라’고 소리쳤으나 공소외 1이 이에 응하지 않고 칼을 잡은 손을 붙잡으려고 하는 등 반항하자 그 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고, 옆에서 피고인 2와 몸싸움을 하며 대치하고 있던 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들의 반항을 억압한 다음, 공소외 1로부터 현금 약 25만 원이 들어있는 지갑을 빼앗아 가 이를 강취하고, 이로 인하여 공소외 1에게 외상성 기흉 등의 상해를, 공소외 2에게 흉벽좌창상 등의 상해를 각 가하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 위 공소사실 중 피고인들이 공모하여 금품을 강취하였다는 점에 부합하는 증거로 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 공소외 2의 각 진술 또는 진술 기재가 있으나 이는 피고인 1과 피해자들이 원심 법정에 이르러 종전 진술내용을 번복하고 있는 점 등 그 설시와 같은 사정들에 비추어 신빙성이 없고, 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 강도 부분의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기한 다음, 피고인들이 원심에서 한 주장을 받아들여 다음과 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 범죄사실, 즉 ‘피고인들은 공동하여, 위 일시경 이 사건 모텔에 들어가 피고인 2가 종업원인 피해자 공소외 2에게 방을 달라고 하였으나 공소외 2가 방이 없으니 나가라고 하였다는 이유로 화가 나, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 피해자 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들에게 각 상해를 가하였다.’는 사실만을 인정하고 이를 유죄로 판단하였다.

3. 대법원의 판단

그러나 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거 및 기록을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 자백과 피해자들의 진술의 신빙성을 모두 배척하고 이 사건 공소사실 중 강도 부분을 무죄로 판단한 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

가. 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백에 대하여

피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도1520 판결 등 참조).

피고인 1은 경찰 및 검찰에서 이 사건 범행사실을 전체적으로 부인하면서 ‘피고인 2 및 그 친구인 공소외 3(, 원심에 이르러 피고인 2는 공소외 3의 본명이 ○○○임을 밝혔는데, 피고인들과 공소외 3은 모두 어릴 때부터 미국에서 생활하다가 군복무 등을 위하여 귀국한 자들로서 우리말을 잘하지 못한다고 한다.) 등과 함께 술을 마신 후 동인들을 자신의 승용차에 태우고 가던 중 이 사건 모텔 부근에 차를 세운 것은 사실이나, 자신은 술을 깨기 위하여 주변을 돌아다니다가 이유도 모른 채 경찰관에게 체포되었으며 이 사건 모텔에는 들어간 일조차 없다.’는 취지의 주장을 계속해 왔으나, 제1심 법정에 이르러 태도를 바꾸어 "공소외 3과 헤어진 후 피고인 2가 ‘내가 아는 모텔이 있는데 그곳에는 카운터에 사람이 한 명밖에 없어 돈을 빼앗기가 쉽다, 나를 좀 도와달라, 너는 밖에 서 있기만 하면 된다.’고 말하기에, 술에 취한 상태에서 단지 피고인 2를 도와주겠다는 생각으로 피고인 2의 제의를 받아들이고, 피고인 2를 승용차에 태운 후 피고인 2가 알려주는 대로 찾아가 이 사건 모텔 부근에 주차를 하였다, 모텔 앞에서 갑자기 피고인 2가 휴대용 칼을 주면서 ‘상황이 불리해지면 이 칼로 겁만 주라’고 하였다, 모텔 안으로 들어가 피고인 2가 종업원 공소외 2를 폭행하는 동안 카운터 밖에 서 있었으나 뜻밖에 카운터 내실에서 공소외 1이 나오는 바람에 공소외 1과 몸싸움을 벌이게 되었으며 그 과정에서 칼로 공소외 1을 찌르게 되었지만, 칼로 공소외 2를 찌른 것과 지갑을 들고 나온 것은 기억이 없다."고 하여 공소사실을 대부분 자백하였고, 위 자백 및 피해자들의 진술 등을 증거로 하여 제1심에서 강도상해죄가 인정되고 징역 8년을 선고받게 되자 심신장애 및 양형부당만을 이유로 내세워 항소하였으며, 원심 제1회 공판기일에서도 위와 같은 제1심에서의 자백을 그대로 유지하였다.

한편, 피고인 2는 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 대체로 ‘피고인 1 및 공소외 3 등과 함께 술을 마신 후 피고인 1의 차를 타고 이 사건 모텔 부근까지 간 것, 그리고 잠을 자기 위하여 모텔에 들어갔다가 누군가와 싸움을 한 것은 기억이 나지만, 모텔까지 자신을 따라온 사람이 있는지, 싸움의 이유가 무엇인지에 대해서는 기억이 없다.’는 취지로 진술한 바 있다.

그런데 원심 제2회 공판기일에 이르러 피고인 2는 종전의 진술내용을 완전히 번복하면서 이 사건 범행의 경위에 관하여 다음과 같은 사실관계, 즉 이 사건 발생 전날인 2005. 10. 8. 저녁부터 피고인 1을 포함한 친구들을 만나 계속 술을 마시게 되었는데, 피고인 1이 그의 여자친구 공소외 4와 자신이 성관계를 가진 것으로 의심하는 바람에 피고인 1과 서로 다투기 시작하였고, 다른 친구들과 헤어진 후 이 사건 모텔 부근에 주차된 피고인 1의 승용차 안에서 다시 같은 이유로 심하게 다툰 사실, 그러다가 자신이 피고인 1에게 ‘술에 취하였으니 택시를 타고 가라’고 하면서 차 열쇠를 빼앗아 이 사건 모텔로 들어가자 피고인 1이 이를 돌려달라고 하면서 모텔 안까지 따라온 사실, 자신은 피고인 1이 따라 들어온 것도 모른 채 종업원 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하였으나 공소외 2가 이를 알아듣지 못하여 시비가 발생하였고, 그 후 원심이 인정한 범죄사실과 같은 경위 및 방법으로 피해자들에게 상해를 가하게 된 사실을 상세하게 진술하기 시작하였고, 그때부터 피고인 1도 수사기관에서의 진술내용 및 제1심 법정에서의 자백내용을 모두 번복하면서, 피고인 2의 주장이 모두 사실이며 자신은 피고인 2와 모텔 종업원 사이에 싸움이 벌어진 것을 목격하고 친구를 돕기 위하여 싸움에 가담한 것이고 그 과정에서 자신이 평소 가지고 다니던 칼을 꺼내어 피해자들을 찌르게 된 것일 뿐 강도범행을 미리 모의하거나 피해자들로부터 지갑을 뺏은 사실은 없다고 진술하고 있다.

그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 제1심 법정에서 강도 부분을 자백하였던 이유에 대하여 "강도살인미수죄로 공소가 제기된 후 구치소에서 만난 사람들로부터 ‘특별한 사정이 없는 한 피해자들이 주장하는 대로 사실관계가 확정되고 중형을 선고받게 될 것’이라는 이야기를 듣고, 만약 피고인 2가 주범이고 자신은 피고인 2의 제의에 따라 단순히 범행에 가담하게 되었던 것으로 거짓자백을 하면 가벼운 처벌을 받을 수 있을 것으로 생각하였다."라고 하나, 피고인 1로서는 원심에서 진술한 것처럼 ‘친구인 피고인 2가 싸우는 것을 발견하고 우발적으로 거기에 가담하였다가 중대한 결과를 초래하게 된 것’이라고 하거나 ‘피고인 2가 돈을 빼앗으려고 한다는 것은 모른 채 단순히 친구를 도와줄 생각으로 범행에 가담하게 된 것’임을 시인하는 정도에 그치지 아니하고 사전에 강도범행의 모의가 있었다는 사실까지 스스로 자백할 이유가 없는 점, ② 그 자백 내용 중에서 ‘피고인 2가 미리 준비한 칼을 자신에게 건네주었다.’는 부분은 자신의 책임을 가볍게 하기 위한 거짓진술로 이해될 여지가 없지 않으나, 피고인 2가 이 사건 모텔을 범행장소로 선정하게 된 이유에 관한 부분은 그 내용이 구체적인 데다가 이 사건 모텔의 실제 구조나 운영방식과도 일치하는 것이어서 단지 피고인 2에게 주된 책임을 전가하기 위하여 꾸며낸 말이라고 보기 어려운 점, ③ 또한, 이 사건 범행 전의 상황에 관하여 피고인들이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 진술한 내용은 ‘공소외 3 외에 여자 2명과 함께 술을 마셨고, 공소외 3과 함께 차를 타고 이동하여 이 사건 모텔 부근에 주차를 한 후 이 사건이 발생하였다.’는 것으로서 대체로 일치하고 있었는데, 원심에 이르러서는 이러한 진술조차 아무런 합리적인 설명 없이 번복하고 있는 점, ④ 제1심에서 피고인 1이 강도 부분을 자백하면서 피고인 2를 주범으로 몰아가고 있음에도 피고인 2는 이에 대하여 적극적으로 방어를 하지 않았는바(오히려 피고인 2가 제1심 법원에 제출한 반성문 중에는 "피고인 1에게 칼을 준 사실이 없다, 피고인 1이 칼을 꺼내 사람을 찌르리라고는 예상치 못하였다, ‘죽어, 죽어’ 하면서 피해자를 찌른 것은 피고인 1이고, 25만 원이 든 지갑을 가지고 간 것도 피고인 1이다"라고 하여 강도의 모의 및 실행 사실 자체를 부인하지는 않고 있는 부분이 발견되며, 한편 피고인 1이 제출한 반성문에는 "술을 마신 것과 친구를 잘못 사귄 것이 실수였다."는 내용이 여러 번 기재되어 있다.), 피고인 2가 이 사건 범행 이전에 술을 마신 장소와 이동경로, 함께 있었던 사람들의 이름, 피고인 1과 다툰 내용, 그리고 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 원심에서 진술한 것과 같은 정도로 구체적이고 상세하게 기억하고 있으면서도 이에 대하여 아무런 진술도 하지 않았던 이유를 이해할 수 없으며(제1심판결 선고 후에 갑자기 구체적인 부분까지 기억이 회복되었다는 것은 경험칙에 반한다.), 피고인 2로서는 자신의 범행 제의에 따라 강도범행에 가담하였던 피고인 1이 우발적으로 칼을 사용함으로써 중형을 받을 처지에 이르게 되자 미안한 마음에서 범행 경위, 특히 휴대용 칼의 소유자 등을 제대로 밝히지 못하였을 수도 있는 점(피고인 2는 검찰에서 ‘모텔에서 함께 사고를 친 사람은 공소외 3인 것으로 생각된다.’고 진술함으로써 피고인 1의 범행가담사실을 숨기려는 태도를 보이기도 하였다.), ⑤ 앞서 본 것처럼 피고인 1은 제1심에서 피고인 2보다 무거운 징역 8년이라는 중형을 선고받고 항소하면서도 사실관계에 대해서는 전혀 다투지 아니한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 원심에 이르러 제1심 법정에서의 자백을 번복하였다고 하여 종전 자백의 신빙성을 배척할 수는 없고, 오히려 위와 같은 사정들에 비추어 보면 그 자백의 신빙성이 인정된다.

나. 피해자 공소외 1, 공소외 2의 각 진술의 신빙성에 대하여

이 사건에서 피고인들이 피해자들에게 상해를 가한 사실은 분명하므로, 그 과정에서 피해자들에게 돈을 요구한 사실 및 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 간 사실은 강도상해죄의 구성요건에 해당하고, 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 종업원 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황은 강도행위의 공모 및 범의 인정의 근거가 될 수 있는 간접사실에 해당한다고 할 것이다.

이 점에 대하여 피해자들은 수사기관 및 제1심 법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다가 원심 법정에 이르러 다소 모호한 진술을 하고 있는바, 이러한 경우 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다.

이와 같은 관점에서 이 사건 피해자들의 각 진술의 신빙성을 살펴보면, 아래에서 보는 것처럼 그 진술내용의 주요한 부분이 최초 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되어 있고 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라, 피해자들이 피고인들에게 불리한 사실을 거짓으로 진술할 만한 동기나 이유가 발견되지 않고, 또 피고인들의 행위가 강도상해로 인정되는 경우와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 인정되는 경우의 차이를 인식하면서 피고인들이 돈을 요구하여 빼앗아 갔다는 부분을 꾸며냈으리라고 보기는 어려우며, 한편 제1심판결 선고 후에 피해자들이 피고인들로부터 피해보상금을 받고 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있는 이 사건에 있어서, 원심이 그 설시와 같은 사정만으로 강도 부분에 대한 피해자들 진술의 신빙성을 모두 배척한 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다.

(1) 피고인 1이 피해자 공소외 1에게 돈을 요구하였다는 점에 대하여

이 점에 관한 피해자 공소외 1의 진술은, ‘카운터 내실에서 나와보니 피고인들이 공소외 2를 폭행하다가 자신을 보고 그 중 피고인 1이 칼을 들이대고 위협하며 돈을 요구했다.’(경찰진술), ‘피고인 1이 자신을 칼로 찌른 후 돈을 내놓으라고 하였다.’(검찰진술), ‘처음부터 돈을 요구한 것이 아니라 한참 있다가 칼로 몇 번 찌른 다음에 돈을 요구한 것이 맞다, 돈을 내놓으라고 할 때는 한국말로 하였다.’(제1심 증언), ‘공소외 2가 그런 말을 못 들었다고 해서 자신이 잘못 들었나 하는 생각도 했지만, 지금 생각에도 돈을 요구하는 말을 들은 것 같다, 당시 칼로 아홉 군데를 찔렸기 때문에 정신이 없는 상태였으므로 그 상황이 맞는 것 같기도 하고 아닌 것 같기도 하다, 돈을 요구하는 말은 우리말로 한 것 같다.’(원심 증언)는 것으로서, ‘피고인 1이 자신에게 돈을 요구했다.’는 핵심 부분은 일관되고 있는바, 비록 공소외 1이 원심 법정에서 증언을 하면서 변호인의 물음에 대하여 ‘피고인 1이 돈을 요구하는 것을 정확히 듣지 못하였다.’고 진술한 바 있고, 또 피고인 1로부터 돈을 요구받은 시점이 칼에 찔리기 전인지 아니면 후인지에 관한 진술이 엇갈린다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술의 일관성이나 신빙성을 부정할 것은 아니다.

또한, 피해자 공소외 2의 경찰에서의 진술도 "피고인 1이 칼로 피해자들을 찌른 후 피해자들이 반항하지 못할 정도가 되자 공소외 1에게 ‘돈 내놔’라고 말하는 것을 들었다."라는 것으로서 위와 같은 공소외 1의 진술에 부합하며, 다만 공소외 2가 검찰에서부터는 ‘피고인 1이 공소외 1에게 돈을 요구하는 것을 보거나 듣지 못하였다.’고 진술하고 있으나, 이 사건 범행 당시 공소외 2는 피고인 2로부터 계속하여 폭행을 당하고 있었음에 비추어 보면 공소외 2가 피고인 1의 돈 요구 사실을 보거나 듣지 못하였다는 것이 공소외 1의 이 부분 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정은 될 수 없다고 할 것이다.

(2) 피고인 1이 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 달아났다는 점에 대하여

이 점에 관한 피해자들의 진술이 당초 ‘피고인 1이 지갑을 가져갔다.’는 단정적인 진술에서 ‘공소외 1이 카운터 위쪽으로 던진 지갑이 없어진 것은 사실이나 피고인들이 그 지갑을 가져갔는지 확실히 모르겠다.’는 모호한 진술로 바뀌기는 하였지만, 그렇다고 하여 그 부분에 대한 당초 진술의 신빙성을 부정할 정도는 아닌 것으로 판단된다. 즉, 피해자 공소외 1과 공소외 2는 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 모두 ‘칼에 찔린 후 공소외 1이 지갑을 던져주자 피고인 1이 이것을 가지고 밖으로 도망하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였고, 다만 원심 법정에서 공소외 1은 ‘피고인 1이 지갑을 열어본 것은 기억이 나고, 그 후에 지갑이 없어졌지만, 피고인 1이 지갑을 들고 나가는 것을 자세히 보지 못하였으므로 그것을 가져갔는지는 확실히 모르겠다.’라고 하고, 공소외 2는 ‘피고인 1이 지갑을 주워서 열어보는 것을 보지는 못하였다.’라고 진술하고 있으나 피고인 1이 지갑을 가지고 간 사실을 전적으로 부정하고 있는 것은 아니다.

여기에 더하여, 이 사건 범행 당시 공소외 1이 피고인들 쪽으로 지갑을 던졌고 그 후 그 지갑이 없어진 것은 분명하며, 범행 후 공소외 1이 피고인들을 뒤쫓아 나간 다음에도 공소외 2는 경찰에 신고를 한 뒤 공소외 1과 경찰관들이 모텔로 올 때까지 카운터를 지키거나 1층에서 밖을 내다보고 있었다고 하므로, 피고인들과 피해자들 이외의 다른 사람이 카운터 부근에 그대로 떨어져 있는 지갑을 가지고 가버렸을 가능성은 거의 없다고 보이는 점, 위 지갑의 소재는 결국 밝혀지지 않았으나 피고인 1이 이 사건 모텔 부근 어딘가에 버렸다고 주장하는 피묻은 옷 및 휴대용 칼도 역시 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1의 지갑을 가지고 갔다는 피해자들의 진술은 충분히 그 신빙성을 인정할 수 있다.

(3) 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황에 대하여

이 부분에 대하여 공소외 2는 경찰에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인들이 거의 동시에 2층으로 올라왔으며, 올라오자마자 피고인 2가 아무 말도 없이 카운터를 뛰어넘어 자신을 폭행하기 시작하였다.’고 진술하다가 원심 법정에서는 ‘피고인 2가 영어로 무어라고 중얼거리면서 들어오기에 알아듣지 못하겠다는 시늉을 하자 곧바로 카운터를 뛰어넘어왔다.’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이러한 원심에서의 진술내용도 피고인 2가 주장하는 것처럼 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하고 이를 알아듣지 못하는 공소외 2와의 사이에 잠시 실랑이가 있은 후에 비로소 피고인 2가 카운터를 넘어왔다는 취지는 아님이 분명하므로, 공소외 2가 종전의 진술을 번복한 것이라고 보기 어렵다(덧붙여, 모텔 종업원인 공소외 2가 방을 달라는 정도의 영어와 몸짓을 알아채지 못하였다는 것도 선뜻 이해가 되지 않는다).

원심은 공소외 2의 이 부분 진술의 신빙성을 배척하는 근거로, 피고인들이 주장하는 것처럼 피고인 2가 먼저 2층으로 올라온 후 다소 시간적 간격을 두고 피고인 1이 뒤따라 올라왔는데도 CCTV 모니터를 통하여 이를 본 공소외 2가 피고인들이 거의 동시에 모텔 2층으로 올라왔다고 착각하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 및 당시 피고인 1은 후드(hood)가 달리지 않은 셔츠를 입고 모자를 쓰지 않아 공소외 2의 진술과 달리 얼굴을 가릴 수 없는 상태였던 점을 들고 있으나, 우선 첫 번째 점은 ‘공소외 2와 싸우기 시작했을 때에는 피고인 1이 2층으로 올라오지 않았다.’는 피고인 2의 법정진술이나 ‘2층으로 올라가기 전에 피고인 2의 목소리를 들었다’는 피고인 1의 법정진술에 정면으로 반하는 것이고, 두 번째 점은 피고인 1이 스스로 주장하는 범행 당시의 복장상태가 진실함을 전제로 하는 것인데, 이것은 공소외 2의 진술뿐만 아니라 피고인 2의 검찰에서의 진술내용과도 일치하지 않으므로, 그 어느 것도 공소외 2의 진술의 신빙성을 배척하는 합리적인 근거가 될 수 없다고 봄이 상당하다.

다. 그 밖의 증거들 및 정황사실에 대하여

(1) 기록에 의하면 피고인들이 영어학원 강사 등으로 일정한 수입을 얻고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다고 하여 강도범행을 할 동기가 없었다고 보는 것은 무리이며, 오히려 피고인 1의 검찰에서의 진술에 의하면 ‘피고인 2가 주말에는 영어학원에서 일을 하고 평일에는 어떤 회사의 사장에게 영어를 가르치고 있었는데 그 회사에서 돈을 주지 않아서 집세도 내지 못해 지금 살고 있는 집에서 쫓겨날 지경이라는 말을 들었다, 그래서 이 사건이 일어나기 일주일 전쯤에 피고인 2에게 이상한 생각하지 말고 월급 탈 때까지 아껴서 쓰라면서 40만 원을 빌려준 적이 있다.’는 것이고, 피고인 2도 ‘집주인이 방을 비워달라고 하여 월세 내는 날 전날인 10. 9.(이 날 새벽에 이 사건이 발생하였다.)에 이사를 하기로 하고 10. 8. 저녁에 이삿짐을 싸놓았다.’라고 하므로, 피고인 2로서는 강도범행을 먼저 제의할 만한 동기가 있었던 것으로 볼 수 있다. 한편, 범행 당시 피고인 1은 35만 원 가량, 피고인 2는 26만 원 가량을 소지하고 있었다고 주장하나, 피고인들의 진술 외에 이를 인정할 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 사실이 강도범행의 동기를 부정할 만한 사정이라고 할 수도 없다.

(2) 피고인들은 이 사건 모텔로 들어가기 전에 두 사람의 지갑과 휴대전화를 모두 피고인 1의 승용차 안에 놓아두고 간 이유에 대하여 합리적인 설명을 내놓지 못하고 있는바, 이것은 혹시 위와 같은 물건들이 범행현장에 남겨짐으로써 피고인들의 인적사항이 노출되는 것을 막기 위한 조치였을 가능성이 크고, 따라서 위와 같은 사실은 피고인들이 미리 강도범행을 공모하였음을 뒷받침하는 간접증거가 된다고 할 것이다.

(3) 피고인들을 직접 체포하거나 그 직후에 조사한 경찰관들인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7은 일치하여 피고인들에게서 술냄새가 나지 않았다고 진술하고 있고, 피해자 공소외 2 역시 피고인 2로부터 폭행을 당할 때 술냄새는 맡지 못하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 범행 직후 피고인 2는 범행 장소에서 100여 ｍ 떨어진 곳에 주차되어 있던 피고인 1의 차량으로 곧바로 달려가 시동을 걸고 출발하려 하였던 점, 피고인 1은 체포된 후 경찰지구대에서 자신의 바지에 묻어 있던 혈흔을 몰래 제거하려고 시도하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건이 술에 만취한 상태에서 우발적으로 저질러진 상해사건이라는 피고인들의 변명은 믿기 어렵다.

라. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여 피해자들로부터 지갑을 강취하였다는 부분에 부합하는 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 공소외 2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술을 신빙성이 없다는 이유로 모두 배척한 다음, 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄로 판단한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

4. 파기의 범위

그렇다면 원심판결 중 강도상해의 점을 무죄로 판단한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 강도상해의 점과 원심이 유죄로 인정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 일죄의 관계에 있으므로, 피고인들의 이 사건 범행이 강도상해가 아니라 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 해당함을 전제로 하여 심신장애 및 양형부당을 상고이유로 내세우는 피고인 1의 상고에 대하여 판단할 것도 없이, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

5. 결 론

그러므로 피고인 1의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)