성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등·특수강도강간등·주거침입 강간등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박, 인정된 죄명 : 야간·공동협박)·특수강도미수·특수절도

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 최성용

【원심판결】

부산고법 2005. 2. 3. 선고 2004노871 판결

【주문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이유】1. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인의 피해자(이하 필요한 경우에는 편의상 피해자의 성명 옆에 해당 범죄사실의 판시 항 번호를 부기한다) 최

(이름 생략)1, 남

(이름 생략)2, 정

(이름 생략)3, 전

(이름 생략)7, 이

(이름 생략)8, 김

(이름 생략)12, 장

(이름 생략)13, 박

(이름 생략)14에 대한 흉기휴대강간, 피해자 표

(이름 생략)10에 대한 흉기휴대강도강간, 피해자 정

(이름 생략)6에 대한 주거침입강간, 피해자 정

(이름 생략)15에 대한 특수강도미수, 피해자 안

(이름 생략)16에 대한 특수절도 및 흉기휴대강간미수의 각 범행을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은, 헌법, 형사소송법 및 소송촉진등에관한특례법 위반, 소송절차의 진행에 관한 법령의 위반, 사법경찰리 작성의 수사보고서 및 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해, 흉기휴대강도강간죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 판단누락 등의 위법이 없다.

2. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인의 피해자 문

(이름 생략)4에 대한 특수절도, 피해자 이

(이름 생략)5, 하

(이름 생략)11에 대한 흉기휴대강간미수, 피해자 배

(이름 생략)9에 대한 특수절도 및 야간협박의 각 범행도 모두 유죄로 인정하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.

용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 피해자와 대면시켜 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 피해자에게 줄 수 있는 위험성이 있으므로, 그러한 방식에 의한 범인식별절차에서의 피해자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 또한 범인식별절차에서의 피해자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 피해자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 피해자들이 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대면 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이다(

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결,

2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조).

기록에 의하면, 경찰은 1999년경부터 김해시 삼방동 일원에서 빈발하던 강도·강간사건의 범인을 검거하기 위하여 피해자들의 질내액 등에 대한 유전자감정을 통하여 범인의 유전자정보를 축적해오던 중 피고인의 혈액에 대한 유전자감정 결과 피고인의 유전자형이 그동안 축적해오던 범인의 유전자형과 일치한다는 국립과학수사연구소의 감정 결과를 통보받고 2003. 10. 23. 피고인을 강도·강간사건의 범인으로 긴급체포한 사실, 피고인이 긴급체포된 후 경찰은 강도·강간, 특수절도 사건 등의 피해자들을 경찰서로 소환하여 피고인을 대면하게 하고 범인인지 여부를 확인하게 하였는데, 그 과정에서 피해자 문

(이름 생략)4, 이

(이름 생략)5, 배

(이름 생략)9, 하

(이름 생략)11 등은 피고인이 범인이 맞다거나 범인과 매우 닮았다고 진술하였고 피해자 이

(이름 생략)5와 하

(이름 생략)11은 검찰수사과정에서도 같은 취지로 진술한 사실, 피해자 문

(이름 생략)4, 이

(이름 생략)5, 배

(이름 생략)9, 하

(이름 생략)11이 경찰에서 피고인이 범인인지 여부를 확인할 당시, 위 피해자들은 피고인이 위 삼방동 일대에서 발생한 주거침입강간등 사건의 범인으로 체포되었다는 사실을 경찰관으로부터 이미 들은 상태였고, 피해자들이 진술한 범인의 인상착의와 비슷한 여러 사람 중에서 피고인을 범인으로 지목한 것이 아니라 피고인만이 있는 상태에서 피고인이 범인인지 여부를 확인만 함으로써 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였던 사실, 또한 위 피해자들이 피고인이 범인인지 여부를 확인할 당시 다른 피해자들과 한자리에서 범인인지 여부를 확인함으로써 다른 사람들의 진술에 영향을 받았을 가능성을 배제할 수도 없었던 사실, 피해자 문

(이름 생략)4는 수사기관에서 범인의 인상착의에 관하여 진술한 바 없었는데 그로부터 2년 2개월 가량이 지난 후 피고인을 대면하고 피고인이 범인이라고 진술한 사실, 피해자 이

(이름 생략)5의 경우, 피해를 당할 당시 범인은 복면을 하고 있었는데, 이

(이름 생략)는 최초로 피해사실을 경찰에 신고할 당시 복면한 범인의 중요한 특징이라고 할 수 있는 곱슬머리, 짙은 쌍꺼풀, 오른쪽 눈썹부위의 점 등에 관하여는 진술하지 아니하였다가 경찰서에서 피고인을 본 이후에 위와 같은 신체적 특징에 비추어 피고인이 범인이 맞다라고 진술하였고, 범인의 얼굴형에 관하여 최초로 피해사실을 신고할 당시에는 갸름한 얼굴이라고 하였다가 피고인을 본 이후 검찰수사과정에서는 둥근 형이라고 하는 등 범인의 인상착의에 관한 진술이 일관되지 아니하며, 검찰수사과정에서 피고인이 범인인지 100% 단정할 수 없다고 진술한 사실, 피해자 배

(이름 생략)9의 경우, 피해를 당한 직후에는 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 바 없고 그로부터 1년 11개월 가량이 지나 피고인이 범인으로 지목되어 구속된 이후에 피고인의 사진을 본 상태에서 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 것으로 보여 그 인상착의에 관한 진술이 피고인의 사진에 의하여 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없는 사실, 피해자 하

(이름 생략)11의 경우에도 피해 당시 TV 불빛 아래서 대략 10분 정도 야구모자를 쓰고 있던 범인을 본 것인데, 피해를 당한 직후에는 수사기관에서 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 바 없다가 그로부터 1년 3개월 가량이 지나, 구속되어 있는 피고인을 본 이후에 비로소 범인의 인상착의에 관한 진술을 하였고, 피고인이 범인인지 확인하는 과정에서도 경찰은 피고인을 뒤로 세우고 다른 피해자 6명과 함께 피고인의 목소리를 듣게 하였는데 다른 피해자들도 범인의 목소리와 같다고 하였다는 것으로서 다른 피해자들로부터 피고인이 범인이라는 암시를 받았을 가능성이 크며, 위 피해자는 피고인과 정면으로 대면한 적은 없고 피고인이 조사를 받은 후 호송될 때 피고인의 얼굴을 슬쩍 본 정도인 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 비록 피해자 문

(이름 생략), 이

(이름 생략), 하

(이름 생략), 배

(이름 생략) 등에 대한 범행방법이 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실의 범행방법과 유사하다는 등의 정황이 있다고 하더라고 피고인을 이 부분 공소사실의 범인으로 지목한 위 피해자들의 각 진술은 이를 선뜻 믿기가 어렵다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 피해자들이 피고인을 범인으로 지목한 경위와 과정, 방법, 피해자들이 기억하고 있는 범인의 인상착의와 피고인의 동일 여부 등에 대하여 좀더 자세히 심리하여 위 피해자들의 진술의 신빙성을 가려보지 아니한 채 위 피해자들의 진술을 그대로 받아들여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 문

(이름 생략)4에 대한 특수절도, 피해자 이

(이름 생략)5, 하

(이름 생략)11에 대한 각 흉기휴대강간미수, 피해자 배

(이름 생략)9에 대한 특수절도 및 야간협박의 점도 그 증명이 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하고 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 피해자 문

(이름 생략)에 대한 특수절도, 피해자 이

(이름 생략),

(이름 생략)에 대한 흉기휴대강간미수, 피해자

(이름 생략)에 대한 특수절도 및 야간협박의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 각 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과

형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고(나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다), 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태