국가보안법위반(찬양·고무등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·특수공무집행방해치상·집회및시위에관한법률위반·일반교통방해·특수강도·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·병역법위반

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 장경욱

【원심판결】 서울고법 2004. 5. 14. 선고 2004노295 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 100일을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】1. 피고인 1의 이적단체가입으로 인한 국가보안법위반죄에 관한 상고이유를 본다.

가. 북한이 국가보안법상 반국가단체인지 여부

비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결, 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결 등 참조).

이러한 견해와는 달리 북한이 이제는 우리의 자유민주주의 체제를 전복시키려는 시도를 할 가능성이 없다거나 혹은 형법상의 내란죄나 간첩죄 등의 규정만으로도 국가안보를 지킬 수 있다는 등의 이유로 국가보안법의 규범력을 소멸시키거나 북한을 반국가단체에서 제외하는 등의 전향적인 입장을 취해야 한다는 주장도 제기되고 있다. 그러나 북한은 50여 년 전에 적화통일을 위하여 불의의 무력남침을 감행함으로써 민족적 재앙을 일으켰고 그 이후 오늘에 이르기까지 크고 작은 수많은 도발과 위협을 계속해 오고 있다는 경험적 사실을 잊어서는 안될 뿐만 아니라, 향후로도 우리가 역사적으로 우월함이 증명된 자유민주주의와 시장경제의 헌법 체제를 양보하고 북한이 주장하는 이념과 요구에 그대로 따라갈 수는 없는 이상, 북한이 직접 또는 간접 등 온갖 방법으로 우리의 체제를 전복시키고자 시도할 가능성은 항상 열려 있다고 할 것이다. 이러한 사정이라면 스스로 일방적인 무장해제를 가져오는 조치에는 여간 신중을 기하지 않으면 안 된다. 나라의 체제는 한번 무너지면 다시 회복할 수 없는 것이므로 국가의 안보에는 한치의 허술함이나 안이한 판단을 허용할 수 없다.

북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라는 상고이유에서의 주장은 이유 없다.

나. 제10기 한국대학총학생회연합이 이적단체인지 여부

제10기 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라 한다)은 그 강령 및 규약의 일부 변경에도 불구하고 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 한총련과 근본적인 변화가 있었다고 볼 수 없고, 그 지향하는 노선이 반국가단체인 북한의 통일노선과 그 궤를 같이함으로써 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 이적단체라고 판단할 수밖에 없으므로(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결 참조), 원심이 제10기 한총련을 이적단체로 판단한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유에서의 주장은 이유 없다.

2. 피고인 1의 이적표현물 취득·소지로 인한 국가보안법위반죄에 관한 상고이유를 본다.

가. 국가보안법상 이적표현물인지 여부

국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99도5117 판결, 위 2003도604 판결 등 참조).

원심이 유지한 제1심의 채택증거들에 의하면, 피고인 1이 취득·소지한 '제10기 한총련 정기대의원대회 자료집' 등 판시 표현물의 내용은 북한의 주체사상을 한총련의 지도사상으로 설정하고, 민중민주주의 실현을 주장하면서 자유민주주의 체제를 부정하며, 북한의 대남투쟁 3대 과제인 자주·민주·통일 노선을 추종하는 등 북한공산집단의 선전선동내용을 그대로 추종하여 한국정부를 친미예속 식민지 파쇼정권으로 매도하고, 주한미군 철수·국가보안법 폐지·정권퇴진투쟁을 벌여 궁극적으로 북한공산집단의 주장과 같은 자주·민주·통일 투쟁을 달성하자고 선전선동하고 있는 내용임을 알 수 있는바, 그러한 내용이라면 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 국가보안법상 이적표현물로 인정하기에 충분하다고 할 것이다.

자유민주주의하에서는 표현의 자유, 사상과 양심의 자유 등이 보장되어야 하므로 체제를 위협하는 표현 등의 자유까지도 널리 허용해 주는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고시키는 길이라거나, 또는 우리 사회가 이미 상당히 성숙되어 있어 그러한 표현이나 이에 따른 행동이라도 능히 소화해 낼 수 있으므로 오히려 이를 널리 포용하고 관용을 베푸는 것이 사회를 더욱 발전시키는 길이라는 주장도 제기되고 있다. 그러나 아무리 자유민주주의 사회라 하더라도 자유민주주의 체제를 전복시키려는 자유까지 허용함으로써 스스로를 붕괴시켜 그토록 추구하던 자유와 인권을 모두 잃어버리는 어리석음을 범하여서는 아니되므로 체제를 위협하는 활동은 헌법 제37조 제2항에 의한 제한의 대상이 될 수 있는 것이고, 더욱이 오늘날 북한에 동조하는 세력이 늘어가고 통일전선의 형성이 우려되는 상황임을 직시할 때 체제수호를 위하여 허용과 관용에는 한계가 있어야 한다.

나. 이적목적의 유무

국가보안법 제7조 제5항에서의 '목적'이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것인바(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002도4665 판결, 위 2002도7281 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에게 이적목적이 있다고 판단한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유에서의 주장은 이유 없다.

3. 피고인 2의 특수강도죄, 특수공무집행방해치상죄에 관한 상고이유를 본다.

가. 특수강도죄의 성부

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 2는 2001. 10. 20. 공소외 1 등 ○○대학교 총학생회 회원, 경인총련 소속 청년학생들과 함께 서울역 광장에서 개최된 집회와 명동성당으로의 가두행진에 참가한 후 같은 날 20:00경 을지로 3가역 지하 1층과 2층 연결 계단에서 수배자를 검거하기 위하여 위 피고인 등을 미행 중이던 경기지방경찰청 보안수사대 소속 경장 공소외 2와 마주치게 된 사실, 이에 피고인 2는 "야 짭새다."라고 소리를 질러 주위에 있던 공소외 1 등 ○○대학교 및 경인총련 소속 성명불상 학생 등 30여 명을 불러모아 위 학생들로 하여금 공소외 2를 잡게 한 후 공소외 2를 을지로 3가역 지하 2층 개찰구를 통해 3층 승강장으로 끌고 갔고, 성명불상자 5-6명의 학생들은 공소외 2의 안면 및 목, 가슴, 등허리 등을 주먹과 발로 수회 차고 때리고 양팔을 꺾어 공소외 2의 반항을 억압한 사실, 피고인 2는 공소외 2의 바로 앞에 서서 위 학생들이 공소외 2로부터 신분증과 현금 20만 원이 들어있던 지갑 1개를 바지주머니에서 빼앗는 것을 지켜본 후 공소외 2로 하여금 신분증을 들고 있게 하고 성명불상의 여학생으로 하여금 사진을 찍도록 지시한 사실, 피고인 2는 공소외 2로부터 신분증과 지갑을 돌려 달라는 요구를 받았음에도 불구하고 다른 학생들과 함께 마침 역에 들어온 지하철을 타고 그대로 가 버린 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 강취의 범행에 공동으로 가담하였고 불법영득의사도 있다고 보아야 한다는 이유로 피고인 2의 특수강도의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 공무집행의 적법 여부

사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 경기지방경찰청 보안수사대 소속 경사 공소외 3은 2003. 10. 11. 서울 광화문 등지에서 개최된 집회에 참가한 피고인 2가 공소외 4 등과 함께 시내버스를 타고 같은 날 21:20경 ○○대학교 정문 앞 버스정류장에 하차하는 것을 보고 다른 경찰관들과 함께 위 피고인에 대하여 발부된 체포영장을 집행하기 위하여 위 피고인의 이름을 부른 사실, 그러자 피고인 2는 공소외 3이 자신을 체포하기 위한 경찰관임을 알고 공소외 3을 밀치면서 도주하려고 하였고, 공소외 4는 소지하고 있던 깃봉(길이 약 150cm)을 경찰관에게 휘두르는 등 저항하였으며, 그 과정에서 위 피고인은 공소외 3의 우측다리를 물어 상해를 입힌 사실, 공소외 3은 다른 경찰관들과 함께 실력을 행사하여 피고인 2를 검거하여 승합차에 태운 후 위 피고인에게 범죄사실의 요지, 변호인 선임권 등을 고지한 사실을 인정한 다음, 경사 공소외 3이 피고인 2에 대한 체포영장을 집행하기 위하여 범죄사실의 요지, 변호인 선임권 등을 고지하기 전에 이미 위 피고인은 공소외 3이 경찰관으로서 자신을 체포하려는 것임을 알고 공소외 3을 밀치면서 도주하려고 시도하였고, 이에 공소외 3 등 경찰관들이 실력을 행사하여 위 피고인을 검거한 후 바로 위와 같은 고지를 한 이상 이는 적법한 공무집행으로 보아야 한다는 이유로 피고인 2의 특수공무집행방해치상의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고인들의 나머지 상고이유를 본다.

가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조).

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 각 야간 흉기휴대 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 피고인 1의 특수공무집행방해치상, 2001. 12. 2. 자 집회및시위에관한법률위반의 점 및 피고인 2의 흉기휴대 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 각 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다(위 2003도604 판결, 2001도4328 판결 등 참조).

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 각 야간 공동 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 각 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 기록에 의하면, 제1심법원이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를 선고하고 나머지 일부에 대하여는 무죄를 선고하자, 위 피고인은 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로 항소하고 검사는 무죄부분에 대한 사실오인 및 유죄부분에 대한 양형부당을 이유로 항소한 사실을 알 수 있는바, 이는 형사소송법 제482조 제1항 제1호 소정의 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하여 항소제기 후의 판결선고전 구금일수 전부가 법정통산되는 것이므로, 원심법원이 쌍방 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 위 피고인에 대하여 형법 제57조에 의한 재정통산을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 한편, 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 각 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍