판시사항
[1] 변호사법 제3조에서 정한 ‘일반 법률사무’에 구 부동산중개업법 제2조 제1호의 ‘중개행위’가 포함되는지 여부(소극)
[2] 변호사가 구 부동산중개업법령상 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는지 여부(소극)
판결요지
[1] 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무는 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행하는 데 그치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 중개행위와는 구별되는 것이고, 일반의 법률사무에 중개행위가 당연히 포함되는 것이라고 해석할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 부동산중개업법이 중개업자에게 부동산중개와 관련하여 매매계약서 등을 작성하거나 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 부과하고 있기 때문에, 부동산중개업자가 중개업무와 직접적으로 연관관계에 있고 구 부동산중개업법에서 부과한 작위의무를 이행하는 과정에서 변호사의 직무와 일부 관련이 있는 위와 같은 업무를 행할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 변호사의 직무에 부동산중개행위가 당연히 포함된다고 해석할 수도 없고, 변호사법에서 변호사의 직무가 구 부동산중개업법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것) 제5조 단서 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당한다고 명시한 바도 없으므로, 변호사는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제5조에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는다고 할 수는 없다.
참조조문
[1] 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제109조 제1호, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조) / [2] 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제3조, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제4조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 참조), 제8조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제4조 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조)
참조판례
[1] 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결(공1998하, 2361), 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도513 판결(공2002상, 217), 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결
판례내용
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장
【피고 보조참가인】 대한공인중개사협회외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 21. 선고 2003누5541 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
변호사법 제3조에 의하면, 변호사의 직무는 소송에 관한 행위와 행정처분의 청구에 관한 대리행위 및 일반 법률사무로 나누어지고, 변호사법 제109조 제1호에서는 이를 좀더 구체적으로 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하는 것으로 규정하고 있는바, 위 변호사법 각 규정의 취지에 의하면, 변호사의 직무는 법률사건에 관한 법률사무를 행하는 것으로서, 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 관하여, 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 법률상의 효과를 발생, 변경 또는 보전하는 사항을 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 및 당사자를 조력할 수 있는 기타의 방법 등으로 처리하는 것이라 할 수 있고(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결, 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000도513 판결 등 참조), 위와 같은 변호사의 직무는 법률상 전문지식에 기하여 제공되는 소송 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 기타 법적 서비스를 처리하는 것이라고 하여야 할 것이며, 법률사건에 관한 일체의 사무를 취급하는 것을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 반면에, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호, 제2호의 규정에 의하면, 부동산중개업의 대상이 되는 중개행위는 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것이라고 규정하고 있어, 중개행위는 당사자 사이에 매매 등 법률행위가 용이하게 성립할 수 있도록 조력하고 주선하는 사실행위라 할 것이다. 따라서 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무는 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행하는 데 그치는 구 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 중개행위와는 구별되는 것이고, 일반의 법률사무에 중개행위가 당연히 포함되는 것이라고 해석할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 부동산중개업법이 중개업자에게 부동산중개와 관련하여 매매계약서 등을 작성하거나 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 부과하고 있기 때문에, 부동산중개업자가 중개업무와 직접적으로 연관관계에 있고 구 부동산중개업법에서 부과한 작위의무를 이행하는 과정에서 변호사의 직무와 일부 관련이 있는 위와 같은 업무를 행할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
또한, 변호사에게 부동산중개업이 허용된다고 한다면, 변호사 직무의 독립성을 해할 염려가 있을 뿐만 아니라 비밀유지의무, 이익충돌회피의무 등 변호사의 신분상·직무상 의무를 규정한 변호사법의 입법 취지와 상충될 여지가 있는 점, 변호사와 공인중개사의 자격제도를 두게 된 취지, 각각의 자격요건, 시험방법 및 과목, 양성제도의 각 상이점 등을 종합하면, 변호사의 직무와 부동산중개업이 합치되지도 아니한다 할 것이다.
그렇다면 변호사의 직무에 부동산중개행위가 당연히 포함된다고 해석할 수도 없고, 변호사법에서 변호사의 직무가 구 부동산중개업법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 단서 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당한다고 명시한 바도 없으므로, 변호사는 구 부동산중개업법 제4조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제5조에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는다고 할 수는 없다.
원심의 이유 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원고의 부동산중개사무소 개설등록신청을 반려한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변호사의 직무와 중개행위 및 그 관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형