업무상배임(변경된죄명:횡령)·등록증불실기재·불실기재등록증행사

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 부산지법 2003. 10. 30. 선고 2002노3884 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】1. 형법 제228조는 공무원이 아닌 자가 그 정을 모르는 공무원을 이용하여 공문서에 허위의 사실을 기재하게 하는 이른바 간접적 무형위조를 처벌하면서 모든 공문서를 객체로 하지 않고 '공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록'(제1항), '면허증, 허가증, 등록증 또는 여권'(제2항)으로 그 객체를 제한하고 있는바, 그 취지는 공문서 중 일반사회생활에 있어서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하고자 하는 것이므로 위 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다고 할 것이다.

원심은, 이 사건 사업자등록증은 부가가치세법이 부가가치세 등의 납세의무자 파악과 과세자료 확보를 위하여 사업자로 하여금 사업장 관할세무서장에게 등록신청을 하게 하여 관할세무서장이 그 사업자에게 교부하는 것으로서, 그 등록신청의 내용은 사업자 인적사항, 사업자등록신청사유, 사업개시연월일 등이고 그 등록신청이 있으면 특별한 사정이 없는 한 관할세무서장은 7일 내에 신청자에게 사업자등록증을 교부하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 위 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위 형법 제228조 제1항 소정의 등록증에 해당하지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 등록증불실기재, 불실기재등록증행사의 각 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제228조 제2항 소정의 등록증의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1은 2000. 11. 말경 또는 같은 해 12. 초순경 피고인과의 동업계약을 해지하고 동업관계에서 탈퇴하였다고 할 것인데, 2인의 동업으로 인한 조합관계에서 공소외 1이 탈퇴하였다면 그 동업재산은 탈퇴하지 않고 남은 피고인의 단독소유에 속하게 되고 탈퇴한 공소외 1과 남은 피고인 사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다고 할 것이므로, 피고인이 위 공장의 운영권을 공소외 2에게 넘겨주었더라도 이는 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이고 달리 피고인이 동업재산을 임의 처분하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 조합관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담