방문판매등에관한법률위반·증권거래법위반·유사수신행위의규제에관한법률위반·약사법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들외 1인

【변 호 인】 변호사 제갈융우외 4인

【원심판결】 서울고법 2003. 4. 8. 선고 2002노2136 판결

【주 문】

피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분(피고인 1-4, 6-19)

(1) 무등록 다단계판매조직 개설·운영의 점

구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 및

제3항은 다단계판매업을 하고자 하는 자는 시·도지사에게 상호 및 주소, 대표자의 성명 등을 기재한 신청서 등을 제출하여 등록하여야 한다고 규정하고 있고,

같은 조 제4항은, 다단계판매업자는

제1항 내지

제3항의 규정에 의하여 등록한 사항 중 총리령이 정하는 사항을 변경한 때에는 총리령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 신고하도록 하면서,

같은 법 시행규칙(2002. 9. 14. 총리령 제739호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조는 그 신고를 하고자 하는 자는 그 사항의 변경이 있는 날로부터 10일 이내에 변경사항을 증명하는 서류를 시·도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 등록 없이 다단계판매조직을 개설·운영한 자에 대하여는

같은 법 제58조 제1호에, 변경신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자에 대하여는

같은 법 제61조 제8호에 각각의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면,

다단계판매업등록이 되어 있는 자가 상호를 변경한 경우의 변경신고는 수리를 요하는 신고라고 할 수 없어 그 수리를 하여야 변경신고의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 그 상호를 변경한 때로부터 10일 이내에 시·도지사에게 상호변경신고서를 제출하고 그 수리가 이루어지기 전에 변경된 상호로 영업을 하였더라도

같은 법 제58조 제1호의 무등록 다단계판매조직의 개설·운영의 죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

원심이, 같은 취지에서 위 피고인들이 주코네트워크 이름으로 다단계판매업을 해 오다가 주코네트워크가 영업정지를 당하게 되자 2002. 1. 21. 힐링월드(2001. 7. 3. 다단계판매업자로 등록)의 상호를 제이유네트워크로 변경하고 같은 달 31. 서울특별시장에게 상호변경신고서를 제출한 후, 같은 해 2. 17.부터 제이유네트워크의 상호로 다단계판매업을 다시 시작한 이 사건에서, 위 피고인들은 2002. 2. 19.부터 같은 달 21.까지의 기간에도 이미 다단계판매업자로 등록되어 있는 제이유네트워크(구 상호 힐링월드)의 영업활동을 한 것이므로, 위 피고인들이 위 기간 동안 등록 없이 다단계판매조직을 개설·운영한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 다단계판매업자의 등록사항 변경신고에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(2) 하위판매원 모집 자체에 대한 경제적 이익 지급의 점

다단계판매업자가, 다단계판매원의 하위판매원으로 가입하는 자가 상품을 구입하거나 판매한 경우 그 매출액에 대하여 법정한도 내에서 정하여진 수당을 책정하여 지급한 경우에는 이는 방문판매 등에 관한 법률에 의하여 다단계판매원들에게 지급이 허용된 후원수당의 범위 내에 포함된다고 할 것이고, 보통의 경우 하위판매원의 가입시에 그가 상품을 구매 또는 판매하여 매출액이 생기게 됨으로 인하여 다단계판매원에 대한 금원의 지급원인도 아울러 발생한다고 하더라도, 그 금원이 하위판매원 모집 자체에 대한 경제적 이익에 해당한다고 볼 수 없다(

대법원 1998. 8. 21. 선고 98도882 판결 참조).

원심이, 그 채택 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들은 하위판매원의 매출실적이 있는 경우에 한하여 비로소 상위판매원에게 수당을 지급하였으므로, 이는 방문판매 등에 관한 법률이 허용하는 후원수당을 지급한 것으로 볼 것이고, 하위판매원의 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 제공한 것으로 볼 수 없는 것이며, 위 수당을 지급하는 전제로서 요구되는 매출실적 등이 법규정을 회피하기 위해 형식적으로 정하여졌다고 볼 만한 사정도 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하위판매원 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 지급하는 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 부분(피고인 1, 6-10, 12, 15, 16)

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서

제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다.

원심이, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 이 사건 판권마케팅은 에이전트마케팅을 촉진하는 한편 광고비, 물류비 등의 비용을 절감하여 판매원들에게 인센티브로 제공하는 상품판매방식의 일종으로 보이고, 그 상품거래가 출자금의 수입을 가장하기 위한 것이라고 보이지는 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유사수신행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단

가. 약사법위반 부분(피고인 1, 2, 4, 6-10, 12-17)

원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 위 피고인들이 제이유네트워크의 사무실에서 건강보조식품 납품업체 직원들로 하여금 이소칼, 스포맥스골드 등을 다단계판매원들에게 소개, 판매하면서 위 건강보조식품이 만성 간장애, 고혈압, 골다공증, 구루병, 퇴행변성 관절증 등에 효능·효과가 있다는 내용으로 광고를 하게 한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 다단계판매업체의 실질적인 최고경영자, 대표이사, 운영위원들로서 판매할 건강보조식품을 선정하고 제품납품업체 직원들로 하여금 제이유네트워크의 사무실에서 지속적으로 위와 같은 광고를 하게 한 이상 위 피고인들 역시 구체적으로 광고를 한 납품업체 직원들과 사이에 위와 같은 광고에 대하여 적어도 암묵적 의사의 결합이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.

한편,

구 방문판매 등에 관한 법률 제31조는 다단계 판매에 있어서, 다단계 판매자가 다단계 판매원 또는 소비자와 계약을 체결하고자 하는 때에는 다단계 판매원 또는 소비자가 거래의 상대방이 된다고 규정하고 있으므로, 다단계 판매자가 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 그 판매하는 제품의 효능에 관한 교육을 실시하면서, 그 제품이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 한 경우에는, 단순히 내부 교육에 그치는 것이 아니라 다단계 판매의 성격상 다단계 판매원이 되고자 하는 자가 다단계 판매자로부터 당해 제품을 구입하는 거래의 상대방이 될 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 한 행위에 대한 처벌법규인

약사법 제74조 제1항 제1호,

제55조 제2항을 적용할 수 있다

(

대법원 2004. 6. 11. 선고 2003도7911 판결).

원심이 같은 취지에서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은

약사법 제55조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 증권거래법 위반 부분 (피고인 1, 2, 5)

원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 위 피고인들이 금융감독위원회의 허가를 받지 아니하고 유가증권 매매의 중개업을 한 것을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

다. 업무상 횡령 부분(피고인 1)

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 주수도는 제이씨엔젤클럽을 결성하면서 가입비 명목으로 연회비 30만 원씩을 받아 엔젤클럽의 운영을 위하여 이를 보관하고 있었던 것이므로 위 금원의 보관자의 지위에 있었고, 위 피고인이 제이씨엔젤클럽의 운영을 위하여 사용하여야 할 자금을 자신의 개인 채무의 변제에 사용한 것이어서 불법영득의 의사 역시 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 횡령에 있어 보관자의 지위나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 손지열 김영란