항소기각결정에대한재항고

【재항고인】 재항고인

【변 호 인】 변호사 김성한

【원심결정】 대구지법 2002. 12. 18. 자 2002노3808 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 제1심은, 구미시 형곡동 소재 새마을금고 이사장인 재항고인이 감독기관인 새마을금고 연합회장의 승인을 받지 아니하고 ① 이미 1999. 8. 30. 재항고인의 처인 공소외 1 명의로 1억 5천만 원을 대출받고 있음에도 동일인 대출한도를 초과하여 1999. 10. 4. 위 새마을금고에서 공소외 3 명의로 1억 5천만 원을 추가로 대출받았고, ② 2001. 3. 2. 위 새마을금고에서 동일인 대출한도를 초과하여 공소외 1 명의로 1억 2천만 원을 추가로 대출받았으며, ③ 2001. 9. 24. 위 새마을금고에서 동일인 대출한도를 초과하여 재항고인의 조카인 공소외 2 명의로 2억 원을 추가로 대출받았다는 공소사실을 모두 인정한 다음, 재항고인의 위와 같은 행위에 대하여 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제66조 제2항 제1호를 적용하여 재항고인을 징역형에 처하되 그 형의 집행을 유예하는 유죄판결을 선고하였고, 이에 대하여 재항고인이 항소하자, 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 송달받고 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며, 제1심판결에 직권조사사유도 없다고 판단하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.

2. 법 제66조 제2항 제1호는 금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 "감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때"에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이는 법에서 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무와 관련하여 감독기관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는 사항들의 준수를 담보하기 위한 규정이므로, 원칙적으로 그 승인사항의 구체적인 내용이 법률 자체에 명시적으로 규정되어 있어야 하고, 다만 예외적으로 위임 입법의 필요성에 의하여 그 구체적인 내용을 하위법령으로 정하도록 위임할 수 있다고 할지라도 법률 자체에서 승인사항의 대강을 정한 다음 그 위임사항이 승인사항임을 분명히 하여 위임한 경우에 한하여 하위법령에서 정한 구체적 승인사항이 처벌규정인 위 법 조항에서 말하는 '승인'의 범위에 포섭될 수 있다고 할 것이다.

그런데 위 법을 살펴보아도 대출의 한도를 감독기관의 승인사항으로 규정하거나 승인사항으로 규정할 수 있도록 그 대강을 정하여 시행령에 위임하는 규정을 찾을 수 없고, 다만 법 제26조 제3항이 "제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도…기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 이에 따라 법시행령 제23조가 [대출한도]를 정하면서 "금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금총액과 적립금합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."고 규정하여 비로소 대출의 한도에 관하여 연합회장의 승인이 규정되고 있으나, 이는 법 제26조 제3항의 위임에 따라 대출의 한도에 관한 규정으로서의 의미를 가질 뿐, 감독기관의 승인사항을 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것은 아니다.

그렇다면 비록 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임범위 안에서 규정된 것이라 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 처벌규정인 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 승인은 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.

이와 다른 전제에서 법시행령 제23조를 위반한 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용할 수 있다고 본 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

그럼에도 제1심이 법시행령 제23조를 위반한 피고인의 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용하여 유죄판결을 선고하였으므로, 항소심인 원심으로서는 비록 재항고인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니하였다 할지라도 제1심판결이 법령적용을 잘못한 경우로 보아 직권으로 심리를 하였어야 함이 마땅함에도 원심이 이러한 조치에 이르지 아니한 채 직권조사사유가 있음을 발견할 수 없다고 단정하여 형사소송법 제361조의4의 규정에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였음은 위법하다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 강신욱의 아래 4.항과 같은 별개의견과 대법관 조무제의 아래 5.항과 같은 반대의견이 있다.

4. 대법관 강신욱의 별개의견은 다음과 같다.

이 사건에서 원심결정을 파기환송하여야 한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만 다음과 같은 이유로 다수의견의 이유에는 찬성할 수 없다.

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임범위 안에서 규정되어 유효한 것으로 인정되면 법률과 결합하여 일체가 되어 법적 규범으로서의 효력을 갖는 것이 원칙이다. 따라서 이 사건에서는 법 제66조 제2항 제1호가 금고의 임·직원 등이 '감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때'에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 법 제26조 제3항의 위임에 따라 법시행령 제23조가 "금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 법시행령 제23조의 규정이 유효하다고 보는 한 이는 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 하나의 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이다.

그런데 다수의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임범위 안에서 규정되어 유효하다고 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 처벌규정인 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 '승인'은 포함되지 않는다고 해석하고 있다. 이러한 다수의견은 헌법재판소의 법 제66조 제2항 제1호에 대한 한정위헌결정의 이유와 궤를 같이 하는 것인바(헌법재판소는 법시행령의 위헌 여부를 심사할 수 없으므로 법시행령에 위반한 행위를 처벌에서 배제하려는 방법으로 위와 같은 이론을 전개한 것으로 보인다), 이러한 해석은 법률과 그 시행령의 해석에 관한 기본원칙에 반하는 것으로서 수긍할 수 없다. 다수의견대로라면 시행령이 모법인 법률의 위임에 따라 처벌요건에 관한 사항을 규정하면서 그 내용 중 일부 죄형법정주의에 위반되어 무효로 볼 수밖에 없는 부분이 있더라도 그 부분을 무효로 할 것이 아니라 다만, 처벌규정인 법률이 그 부분을 포함하지 않는다고 해석하는 것에 다름 아니어서 이는 법령의 정당한 해석이라 할 수 없다.

따라서 법시행령 제23조가 유효하다고 보는 한 금고의 임·직원 등이 한도를 초과하여 대출하면서 연합회장의 승인을 받지 아니하였다면 이는 곧 법 제66조 제2항 제2호가 규정하는 감독기관의 승인을 받아야 할 사항에 관하여 승인을 얻지 아니한 때에 해당하여 위 법률조항으로 의율, 처단할 수밖에 없다고 할 것이다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결은 이러한 논리 위에 서 있는 것이므로 위 시행령의 규정이 유효하다고 보는 한에 있어서는 위 판결의 견해를 변경할 것이 아니다.

그러나 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인적인 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고(대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 등 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로서 결코 허용될 수 없다(대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결)는 것은 대법원의 확립된 견해이다.

그런데 다수의견도 지적하는 바와 같이 법 제26조 제3항은 '대출의 한도'를 시행령을 통하여 구체화할 것을 위임하였을 뿐, 이를 감독기관의 승인사항으로 규정하거나 승인사항으로 규정할 수 있도록 시행령에 위임한 바 없다. 그런데도 법시행령 제23조는 법 제26조 제3항의 위임에 따라 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서도 모법의 위임범위를 벗어나 그 한도를 초과하는 대출에 대하여는 감독기관인 연합회장의 승인을 받도록 규정함으로써, 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다.

다수의견은 법시행령 제23조의 '승인'이 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것은 아니라고 하면서 법시행령 제23조가 유효한 것으로 보고 있는바, 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'과 법시행령 제23조의 '승인'의 법률적 의미가 다른 것이 아니라면 법시행령 제23조의 규정은 위와 같은 이유로 무효로 선언되어야지 어떻게 다수의견과 같이 유효하다는 논리가 성립될 수 있는지 이해하기 어렵다.

결국, 법시행령 제23조의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분에 대하여 법률위반을 이유로 무효를 선언하지 아니한 채 그 규정이 유효하다고 보면서도 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 승인은 포함되지 않는다고 해석하는 것은 논리적으로 모순이며 정당한 법령의 해석이라고 할 수 없다. 오히려, 위 법시행령의 규정이 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것이 아님은 다수의견도 인정하는 터이므로 위 법시행령의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분에 대하여는 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위반되는 것으로서 무효라고 선언하여야 할 것이고, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 할 것이다.

따라서 법시행령 제23조의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분은 무효이므로 피고인이 동일인에 대하여 한도를 초과한 대출을 함에 있어 감독기관인 연합회장의 승인을 받지 아니하였다고 하더라도 이를 법 제66조 제2항 제1호로 의율하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용하여 처단한 제1심판결이 정당하다고 보아 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 법시행령 제23조의 법률위반 여부 및 그 효력에 관한 판단을 잘못하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

원심결정을 이와 같은 이유로 파기하여 원심법원에 환송하여야 할 것이다.

5. 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다.

가. 다수의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임 범위를 넘지않아 유효한 규정이라고 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 그 제23조 규정 중의 '승인'이 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 포함되지 아니한다고 판단하는바, 그 판단의 부당성에 관하여는 별개의견이 이미 지적한 바 있으므로 여기에서는 되풀이 하지 않기로 한다.

한편, 별개의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임에 따라 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서도 모법의 위임 범위를 넘어 일정한 대출에 대하여는 감독기관인 연합회장의 승인을 받도록 규정함으로써 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로 위임 입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것으로서 무효라고 판단하였다.

위의 의견들에 동조하지 않는 이 의견은 법시행령 제23조가 법률로부터 위임받은 범위를 벗어난 것이 아닐 뿐더러 벌칙조항인 법 제66조 제2항 제1호와 함께 적용되어도 죄형법정주의 원칙에 위배되지 않는다는 판단 아래 그의 논거를 정리한 것이다.

나. 죄형법정주의 원칙의 요청에 부응하자면 형사처벌법규는 법률 자체의 명시적 문언에 의하여 범죄구성요건이 전부 규정되는 것이 바람직하겠지만, 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적용 능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하는 것은 사실상 불가능, 부적절하므로, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 위임 법률이 범죄구성요건에 있어서는 처벌대상 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌에 관하여는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하여 그 중 일부분을 시행령에 위임하였다면 그 시행령은 위임의 범위를 벗어나지 아니한 것이 되고 그 시행령을 포함한 처벌법조항은 헌법 제12조 제1항에 규정된 죄형법정주의 원칙에 위반되지 아니한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 참조).

그리고 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 사유만으로는 위의 헌법규정이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이라고 단정할 수는 없다. 그렇지 않다고 한다면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적으로 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 처벌법규 범죄구성요건의 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고 각 구성요건의 특수성과 그 법적규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6(병합) 결정 참조).

다. 이 사건에서 문제된 처벌법규인 법 제66조 제2항 제1호는 '금고의 임직원이 감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때'를 범죄구성요건으로 규정하고 있다.

그 규정을 두게 된 취지는 회원들의 출자만으로 성립되는 새마을금고가 자칫 부실해지기 쉬우므로 그의 재산을 보호증식되게 함으로써 선량한 다수 예금자의 권리를 안정적으로 보장하고자 금고 임직원을 허가, 승인 등을 통하여 지도, 감독하여 과다한 대출 등 부실요인을 막기 위하여 그 처벌법규의 적용대상자를 금고임직원 등으로만 한정시켜 신분범죄로 구성한 것이다.

그리하여 그 구성요건 자체는 '감독기관의 승인을 얻어야 할 사항'이라고 명정되었을 뿐 '그 법률 중의 규정에 의한 승인'으로 한정된 바 없는데다가, 현재의 금융시장의 급속하고도 복잡한 변화에 따라 신속하고도 적절한 방법으로 대처할 요구가 크나 그의 관련 규정을 전부 법률에 포함시키기에는 부적당하기에 그 한도를 초과한 대출의 금지를 효율적으로 실현하기 위한 관련 사항을 시행령에 위임할 필요성은 긍정되는 바이므로, 법 제66조 제2항 제1호 중 '승인을 얻어야 할 사항'이 법시행령에 위임될 소지가 생긴 것이다.

게다가, 법 제66조 제2항 제1호는 '감독기관의 승인을 얻어야 할 사항'으로 명시하였는데 감독기관에는 주무부장관(법 제59조), 서울특별시장, 광역시장, 도지사, 연합회장(법 제60조)이 있으며, 연합회장의 경우 이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관이 정하는 바에 의하여 금고를 지도, 감독하고 그에 필요한 규정의 제정과 지시를 하도록 규정되어 있으며(법 제61조 제1항) 승인사항을 설정하는 것은 지도·감독상 필요한 규정의 제정사항 중에 포함되는 것이므로, 그 감독기관들에 의하여 지도, 감독의 근거규정인 법률, 명령, 정관 등에 승인을 얻어야 할 사항들이 설정될 것임은 그 금고의 임직원으로서는 충분히 예측할 수 있다 할 것이다.

그리고 그 규정에 대응하여 법 제26조 제3항은 "신용사업에 관련되는 필요한 사항"을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 그 필요한 사항의 예시로서 대출의 한도, 차입의 한도, 여유자금의 운용 등을 들고 있다.

따라서 신용사업 중 대출의 경우 그 조항이 위임한 사항은 '대출의 한도'와 '대출에 관련되는 필요한 사항'이 되는바, 법시행령 제23조 중 '금고출자금과 적립금의 100분의 10을 초과하는 대출에 있어서는 연합회장의 승인을 얻도록' 한 부분은 신용사업인 대출의 한도를 정하는 것이거나 신용사업인 대출에 관련되는 필요한 사항을 정한 것이 될 뿐만 아니라, 법 제61조 제1항 중의 '법에 의한 명령이 정하는 금고의 지도, 감독 또는 그에 필요한 규정의 제정, 지시'이기도 한 것이므로, 그 법 제26조 제3항, 제61조 제1항들이 시행령에 '승인사항의 설정'을 위임한 근거규정이 되며 그 시행령 제23조는 위임받은 그 범위를 벗어남이 없이 그 범위에 속하는 사항만을 제대로 규정한 것이라 하겠다.

이에 가령, 별개의견의 결론과 같이 법시행령 제23조 중 '연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는' 부분이 위임의 범위를 벗어난 것이라고 한다면 그 조항 중 그 부분만이 무효로 되고 그 조항 중 나머지 부분인 "금고회원 1인에 대한 대출은 당해 금고의 출자금과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."는 부분은 여전히 유효하여 대출기준은 더 엄격해지며, 피고인들의 행위는 대출한도를 초과 대출한 것으로서 법 제66조 제2항 제6호의 구성요건에 해당될 수 있어 공소장 변경없이 그 해당조항으로 같은 법정형에 의하여 처벌될 수도 있다는 결과 또한, 참작할 필요가 있다.

라. 결국, 법시행령 제23조는 모법이 정한 위임범위 내의 규정으로서 유효하며, 거기에 규정된 '승인'을 받지 않은 행위가 법 제66조 제2항 제1호의 처벌법규와 결합·적용되는 경우에도, 그 법 제66조 제2항 제1호에 구성요건의 기본사항은 명정되어 있고 법 제26조 제3항, 제61조 제1항에 의하여 금고는 감독 지시의 일환으로서의 승인 등의 제한을 받을 것이 예정되어 있어서 금고의 임직원으로서는 승인을 받지 않는 경우 처벌될 수 있음이 예측가능하다는 사정, 법적 규제의 원인이 된 새마을금고의 현하의 운영실태, 예금자 보호의 필요성, 그리고 금고 임직원의 지위에 있는 극히 한정된 사람들에 적용되는 신분범죄라는 그 구성요건의 특수성과 그 법의 다른 처벌규정과의 균형 등을 함께 고려할 때, 앞서 본 법리의 취지대로 그 처벌법규 구성요건의 명확성은 유지되어 죄형법정주의에 위반되지 않는다 할 것이다.

그러므로 같은 견지에서 나온 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결은 정당하고 변경될 까닭이 없다고 하겠다.

대법관 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담