특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)(예비적죄명:변호사법위반)·증거위조교사·증거위조·조세범처벌법위반〕

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들 및 검사 (피고인 1.에 대하여)

【변 호 인】 변호사 전병남 외 3인

【원심판결】 서울고법 2002. 6. 25. 선고 2000노658 판결

【주 문】

각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 변호사법 위반의 점에 관하여

(1) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘특가법’이라고만 한다) 제3조의 알선수재죄와 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제90조 제1호 위반죄에서, 위 금품 등은 어디까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되어야 하므로, 알선행위자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 제3자가 알선행위자와 공동가공의 의사를 가지고 전달행위를 하여 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고 그 자체만으로는 특가법 제3조가 정하는 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 아니하며, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 의뢰를 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 1996. 6.경 학교법인 (이름 생략)학원의 설립자 유족인 공소외 1이 공소외 2를 통하여 피고인 1에게 교부하였다는 5,000만 원은, 공소외 1이 임시이사체제로 운영되고 있던 위 학교법인의 운영권을 구재단측에서 되찾기 위해 당시 대통령 비서실장인 공소외 3에게 청탁하여 교육부에 영향력을 행사해 달라고 하되, 그 전에 위 공소외 3이 공소외 1의 어머니인 공소외 4의 형사사건을 맡아 처리하여 불기소처분이 내려진 데 대한 성공보수의 명목을 붙여 그 전액과 위 청탁의 취지를 공소외 3에게 전달하여 달라는 부탁과 함께 피고인 1에게 교부된 것임을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 위 돈은 피고인 1의 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되었다고 보기 어려우므로 원심이 이 부분 주위적 공소사실인 특가법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지함과 아울러 예비적 공소사실인 구 변호사법 위반죄에 대하여도 무죄로 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

(2) 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 특가법 제3조 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립하지 아니하지만(대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 등 참조), 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 특가법 제3조 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 있으며, 금품 수수의 명목이 된 청탁·알선의 상대방은 구체적으로 특정될 필요는 없다 하더라도 최종적으로는 공무원일 것을 요하고 또 청탁·알선의 대상이 그의 직무에 속한 사항이거나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 해당하여야 하지만, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁·알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도1374 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006도203 판결 등 참조).

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 1로부터 국민고충처리위원들 및 공소외 3에게 청탁·알선하여 국민고충처리위원회에서 학교법인 (이름 생략)학원의 문제에 관하여 공소외 1 등에게 유리한 결정을 받아내고, 위 공소외 3에게 청탁·알선하여 교육부가 국민고충처리위원회의 결정을 받아들이고 위 공소외 1 등이 추천하는 인사들로 구성된 정이사체제로 전환시켜 그들이 위 학교법인의 운영권을 되찾을 수 있도록 영향력을 행사하여 달라는 취지의 부탁을 받고, 그러한 청탁·알선의 명목으로 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 수수하였다는 것인바, 원심은 당시 대통령 정치담당 특별보좌관이었던 공소외 3에게는 청탁·알선의 목적인 위 학교법인의 문제와 관련하여 법률상, 사실상 아무런 직무관련성이 없고, 위 돈이 국민고충처리위원들이나 교육부장관 등 교육부 공무원에 대한 청탁·알선명목으로 교부되었다고 볼 증거도 없다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실인 특가법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지함과 아울러 예비적 공소사실인 구 변호사법 위반죄에 대하여도 무죄로 판단하고 있으나, 앞서 본 법리와 공소사실의 내용 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에서 금품 수수의 명목으로 들고 있는 청탁·알선의 대상이 공무원의 직무에 속한 사항인지 여부나 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당하는지 여부는 위 공소외 3의 직무범위가 아니라 국민고충처리위원 혹은 교육부 관계 공무원의 직무범위에 속하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 이와 달리 위 청탁·알선의 대상이 공소외 3의 직무범위에 속하지 아니한다는 이유를 들어 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호의 구성요건에 해당하지 아니한다고 본 원심의 이 부분 판단에는 위 각 구성요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러나 다른 한편으로, 변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 "변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다."고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 "변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가·지방자치단체 기타 공공기관(이하 ‘공공기관’이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다."고 규정하고 있는바, 이러한 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 등 참조), 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립된다고 해석함이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 등 학교법인 (이름 생략)학원의 설립자 후손들을 대리하여 행정사건 등 소송을 수행하였고 국민고충처리위원회에 대한 위 학교법인의 임시이사선임취소 신청사건에서도 그들을 대리하여 신청업무 등 법률사무를 처리하였고, 국민고충처리위원회는 교육부가 위 학교법인이 정이사체제로 전환될 수 있도록 조치함이 상당하다는 의견을 표명하는 내용의 결정을 한 사정 등을 알 수 있는바, 나아가 공소외 1, 공소외 5의 제1심 증언 등 관계 증거에 의하여 살펴보면, 공소외 1은 위 학교법인의 가치를 금전적으로 평가할 경우 약 3,000억 원 정도가 되는 것으로 보고 있었고, 피고인 1에게 3회에 걸쳐 건네준 합계 5억 원은, 학교가 정상화되고 재단의 운영권을 되찾게 될 경우 지급하겠다고 피고인 1에게 약속한 합계 10억 원의 성공보수의 일부로서 지급되었다는 것이며, 그나마 공소외 1이 일방적으로 제안하고 또 지급하였을 뿐, 피고인 1이 요구한 바도 없었다는 것이고, 또한 피고인 1이 금품 수수 당시 위 공소외 1에게 하였다는 공소사실 기재 언행들은 대부분 당시 공소외 1의 내심의 의사 혹은 희망에 불과하였거나 공소외 1이 공소외 6, 공소외 5 등 학교 및 재단 관계자들과 대책을 논의하면서 나눈 이야기, 혹은 공소외 1이 여러 차례 피고인 1을 찾아가 하소연한 내용에 불과한 것임을 알 수 있는 반면, 피고인 1이 적극적·구체적으로 청탁·알선의 방법을 제안하거나 금품의 요구를 하였다는 점에 부합하는 증거로는 그 신빙성에 의심이 가는 검찰에서의 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술 등 이외에는 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같은 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 및 구체적인 활동내역 기타 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 동원한 청탁·알선 등을 해줄 것을 승낙하거나 용인하는 취지에서 위 각 금원을 교부받았다고 보기는 어렵다.

결국, 원심의 설시에 앞서 본 바와 같은 부적절한 점이 있기는 하나, 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하는 한편 예비적 공소사실에 대하여도 무죄로 판단한 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다. 따라서 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다.

나. 특가법 위반(조세) 및 각 조세범처벌법 위반의 점에 관하여

조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니한다(대법원 1977. 5. 10. 선고 76도4078 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면 원심이 같은 취지에서 사건진행부와 대조해 본 결과 변호사사건수입명세서에 일부 수입이 누락된 채 신고되었다거나, 변호사 사무실의 수임사건에 관한 기본적인 정보를 기재한 문서인 사건진행부에 일부 사건에 관하여 수임료가 기재되어 있지 않았다는 등의 점만으로는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 방법으로 소득세를 포탈하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그리고 이 사건과 같이 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에는 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 그 보수금 소득이 실현된 것으로 보아야 하고{구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8호 참조}, 제1심판결의 가집행선고에 따라 집행을 하여 그 중 약정된 비율에 따른 일부 금액은 승소 확정에 대비하여 변호사가 보관하고 나머지 금액은 의뢰인인 당사자에게 교부하였다 하더라도, 상소로 소송사건이 법원에 계속중에 있어 이에 대한 판결이 확정되지 아니한 이상 인적 용역의 제공이 완료되었다고 할 수 없고 위 보관한 금원은 일종의 가수금으로 봄이 상당하므로, 이를 현실적으로 수입된 변호사의 확정적인 사업소득으로 볼 수 없을 것인바(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 등 참조), 원심이 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 1997년도 나리·한의리 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 누락부분에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단

타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다.

이 사건에 있어서와 같이 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서, 즉 그 외형 및 내용상 법률행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 것과 같은 외관을 가지는 문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은, 가사 그 작성자에게 해당 문서의 작성권한이 있고, 또 그와 같은 법률행위가 당시에 존재하였다거나 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없다 하여도 증거위조죄의 구성요건을 충족시키는 것이라고 보아야 하고, 비록 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한 위험이 있다는 점은 부인할 수 없다.

원심은, 피고인 1이 피고인 2 등에게 "검찰에서 나에 대해서 탈세사실에 관하여 조사하고 있으니 나리·한의리 관행어업권 손해배상사건의 당사자들에게 보관증을 작성하여 주고, 대신 마을 대표로부터 성공보수금 10%를 제외한 손해배상금 모두를 반환하겠다는 각서를 받으라"고 지시하였고, 위 피고인 2는 그 다음 날 공소외 7에게 "피고인 1 변호사가 탈세혐의로 검찰에서 조사를 받고 있는데, 위 소송사건의 성공보수금이 소득신고가 되어있지 않으니 도와달라"고 제의하여 이를 수락한 공소외 7에게 원심 판시와 같이 작성일을 소급하여 기재한 보관증을 작성하여 교부하게 된 사실을 인정한 다음, 피고인 2 등의 보관증 작성행위는 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위로서, 문서의 작성명의, 내용의 진부의 여부에 불구하고 증거위조죄에 해당하고, 피고인 1이 자신의 형사사건에 관하여 피고인 2 등에게 증거위조를 교사한 이상 피고인 1의 증거위조교사죄의 성립에 방해가 되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심의 결론을 유지하고 있는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희