연구학교지정처분의효력정지신청

【신 청 인】

【피신청인】 경상북도 교육감 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영)

【주 문】

피신청인의 2017. 2. 17.자 ○○고등학교의 연구학교지정처분은 이 법원 2017구합20516호 사건의 판결확정일까지 그 효력 및 후속절차의 집행을 정지한다.

【이 유】 1. 기초 사실

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다.

가. ○○고등학교(이하 ‘이 사건 학교’라 한다)는 사립학교로, 신청인들은 이 사건 학교 1학년 재학생들의 부모들이다.

나. 교육부장관은 2015. 9. 23. 교육부 고시 제2015-74호로「2015 개정 교육과정」을 제정하였고, 2015. 12. 1. 교육부 고시 제2015-80호로「2015 개정 교육과정」총론의 부칙 중 일부 과목의 적용 시기를 다음과 같이 개정하였다가, 2017. 1. 6. 교육부 고시 제2017-108호로 위 총론의 부칙 중 중학교 사회 교과(군)의 ‘역사’ 및 고등학교 기초 교과 영역 ‘한국사’ 과목의 적용 시기에 관한 사항을 폐지하는 것으로 개정하였다. 그 결과 「2015 개정 교육과정」에 따라 개발된 국정 역사교과서(이하 ‘이 사건 국정교과서’라 한다)는 2018년경 이후 모든 학교에 수업교재로 사용되게 되었다.

부칙1. 이 교육과정은 학교 급별, 학년별로 다음과 같이 시행합니다.가. 2017. 3. 1. : 초등학교 1, 2학년나. 2018. 3. 1. : 초등학교 3, 4학년, 중학교 1학년, 고등학교 1학년다. 2019. 3. 1. : 초등학교 5, 6학년, 중학교 2학년, 고등학교 2학년라. 2020. 3. 1. : 중학교 3학년, 고등학교 3학년단, 중학교 사회 교과(군)의 ‘역사’ 및 고등학교 기초 교과 영역의 ‘한국사’ 과목은 2017. 3. 1.부터 적용합니다.

다. 한편 교육부는 2017. 1. 10. ‘2015 개정 교육과정에 따른 역사교육 연구학교 운영계획’을 발표하였는데, 이에 따라 지정된 연구학교는 「연구학교에 관한 규칙」 제3조에 따른 ‘교육과정·교육방법·교육자료 및 교과용도서 등의 연구·개발·검증을 목적으로 하는 정책 연구학교’가 되고, 2015 개정 역사과 교육과정이 적용되며, 이 사건 국정교과서를 주교재로 사용하게 된다.

라. 피신청인은 교육부가 발표한 역사교육 연구학교 운영계획에 따라 2017. 1. 18. 경상북도 내의 중·고등학교를 대상으로 연구학교를 공모하고, 응모 신청서 제출기한을 ‘2017. 2. 10. 14:00’로 정하여 안내하였으며, 2017. 2. 8. 응모 신청서 제출기한을 ‘2017. 2. 15.’로 연장하였다.

마. 이 사건 학교장은 2017. 2. 15. 피신청인에게 2017 역사교육 연구학교 응모 신청서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

바. 피신청인은 2017. 2. 17. 이 사건 학교를 지정기간 2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.로 하여 ‘참여형 수업을 통한 국정 고등 한국사교과서의 현장 적합성 연구’를 위한 연구학교로 지정하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 관계 법령 등

별지 기재와 같다.

3. 판단

가. 신청인 적격에 대한 판단

1) 헌법 제31조 제1항이 규정하는 학습권의 보장은 국민의 인간적 성장·발달 내지 인격의 자유로운 발현을 위한 것으로서, 우리 헌법이 지향하고 있는 문화국가, 민주복지국가의 이념 구현을 위한 기본적 토대이고, 국민이 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고 인간다운 생활을 영위하는 데 필수적인 조건이자 대전제이다. 그리고 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않지만 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”라고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권으로서, 이는 자녀의 행복이란 관점에서 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 것이다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 등 전원재판부 결정, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다25298 판결 등 참조).

물론 국가는 학교교육에 관한 교육제도를 형성함에 있어 폭넓은 권한을 가지고 있고 교육내용에 대한 결정권도 가지고 있다. 그러나 위와 같이 학생의 학습권 및 학부모의 자녀교육권 역시 결코 희생되어서는 아니 되는 헌법상 보장되는 중요한 기본권이므로, 학교교육과정에 대한 편성과 운영을 하면서 학습자인 학생들의 인격발현과 학부모의 자녀교육권을 침해하여서는 아니 될 것이다.

2) 또한 교육기본법 제5조 제2항에 따르면, 학교운영의 자율성은 존중되고, 학부모 등은 법령으로 정하는 바에 따라 학교운영에 참여할 수 있으며, 같은 법 제13조 제2항에 따라 부모 등 보호자는 보호하는 자녀 또는 아동의 교육에 관하여 학교에 의견을 제시할 수 있고, 학교는 그 의견을 존중하여야 한다.

나아가 초·중등교육법 제31조 제1항, 제2항에 의하면 학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양하고도 창의적인 교육을 할 수 있도록 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 하는데, 학교운영위원회는 그 학교의 교원 대표, 학부모 대표 및 지역사회 인사로 구성되고, 같은 법 제32조 제1항 제3호, 제4호, 제2항에 의하면 사립학교의 장은 학교교육과정의 운영방법 및 교과용 도서와 교육 자료의 선정에 대하여 학교운영위원회에 자문하여야 한다.

3) 위 법리 및 법률 규정에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 처분은 이 사건 학교를 연구학교로 지정하여 이 사건 국정교과서를 주교재로 하여 역사수업을 하도록 하는 것인데, 이는 학습자인 학생들의 인격발현과 학부모의 자녀교육권에 직결되는 문제이고, 이 사건 학교 재학생들의 학부모인 신청인들은 학교운영위원회 등을 통하여 이 사건 학교 교육과정의 운영방법, 교과용 도서와 교육 자료의 선정 등 학교운영에 참여하여 이에 관한 의견을 제시할 법률상 권리가 있으므로, 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.

나. 집행정지 요건에 대한 판단

1) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요성

행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 등 참조).

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 처분에 따라 이 사건 학교 1학년 재학생들은 전국에서 유일하게 이 사건 국정교과서를 주교재로 역사 수업을 받아야 하는데, 이 사건 국정교과서는 2015 개정 교육과정에 따라 교과과정에의 적용이 논의되다가 그 적용시기가 2018년경으로 늦춰졌고, 국회에서 폐기 여부가 논의되는 등 앞으로의 적용 여부가 불확실한 상태이다. 이 사건 처분의 효력이 유지되는 경우, 위 학생들은 앞으로의 적용 여부가 불확실한 이 사건 국정교과서로 대학입시를 준비해야 하는 현실적인 피해가 발생한다. 뿐만 아니라, 그 위헌·위법 여부에 관하여 학계에서도 논란이 분분하고 현재 헌법소원 및 행정소송이 계류 중에 있는바, 어쩌면 위헌적일지도 모를 국정교과서로 학생들이 수업을 받는 것은 최종적이고 대체불가능한 경험으로서 결코 회복할 수 있는 손해가 아니다. 따라서 이 사건 처분으로 인하여 위 학생들 및 그들의 학부모인 신청인들이 받게 될 불이익은 금전보상이 불가능한 회복하기 어려운 손해라고 봄이 상당하다.

2) 본안의 승소가능성이 없음이 명백하지 않을 것

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙상 신청 단계에서 판단할 것이 아니고(대법원 2008. 8. 26.자 2008무51 결정 참조), 다만 행정처분의 효력정지나 집행정지제도가 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다(대법원 2008. 5. 6.자 2007무147 결정 참조).

신청인들은 이 사건 신청에 학교운영위원회의 의결, 교원동의율, 이 사건 학교장의 직인 등과 관련된 위법이 있다고 주장하면서, 이 사건 처분의 절차적 하자를 다투고 있다. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건에서는 ① 학교운영위원회의 의결이 일사부재의의 원칙을 위반한 잘못이 있는지 여부, ② 지금까지의 연구학교 지정과는 달리 오직 이 사건 국정교과서 연구학교에 대하여서만 교원동의율에 관한 연구학교 운영지침을 배제한 것이 위법한지 여부, ③ 신청서에 누락된 학교장 직인의 사후보완의 위법 여부 등에 관하여 본안에서 충분히 다투어질 여지가 있는 것으로 판단된다. 뿐만 아니라, 한국사 국정교과서에 관한 고시의 효력 여부에 대하여 현재 헌법소원 및 행정재판이 계류 중에 있고 위 소송에서 위헌·위법으로 판단되어 질 경우 그 후속조치인 이 사건 처분 역시 위법하다고 볼 여지도 있다. 따라서 이러한 사정을 종합하면, 이 사건은 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당하지 않는다.

3) 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지 여부

피신청인은 이 사건 처분이 이 사건 학교를 연구학교로 지정하여 이 사건 국정교과서의 교육효과를 연구·개발·검증하기 위한 것이고, 이 사건 학교는 전국에 유일한 이 사건 국정교과서의 연구학교로서 이 사건 처분의 효력이 정지되는 경우 국가의 교육정책에 막대한 장애가 발생하여 공공의 복리에 중대한 영향이 있다고 주장한다. 그러나 집행정지의 장애사유로서의 ‘공공복리에 대한 중대한 영향을 미칠 우려’란 그와 같은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 우려가 아니라 당해 처분의 효력정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하는바, 피신청인들이 제출한 자료만으로, 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 경우 위와 같이 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 있다고 보기 부족하다. 더욱이 국정교과서 교육의 위헌·위법성 또는 이 사건 처분의 위법성이 추후 확인될 경우, 잘못된 국정교과서로 한국사를 배운 학생들 및 그들의 학부모가 침해당할 학습권, 자녀교육권과 비교형량하여 보더라도 피신청인이 내세우는 공공의 복리란 것이 더 중대하다고도 볼 수 없다.

4. 결론

신청인들은 이 사건 처분으로 인하여 국정교과서를 주교재로 하여 역사수업을 받게 되는 이 사건 학교 재학생들의 학부모로서, 자녀들의 학습권 및 자녀교육권의 중대한 침해를 막기 위하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다툴 법률상 이익이 있다. 그리고 신청인들의 이 사건 집행정지(효력정지) 신청은, 이 사건 처분으로 인한 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있고, 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않으며, 본안에서의 판결 확정 시까지 그 효력을 정지시키더라도 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우가 아니다. 따라서 이 사건 신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 손현찬(재판장) 이혜랑 박상한