판례내용
【피 고 인】
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 서재희(기소), 김태엽(공판)
【변 호 인】 변호사 이서준
【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2015. 8. 7. 선고 2014고단1639 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 및 법리오해
피고인들은 선불전자지급수단의 발행 및 관리 행위를 하였을 뿐 전자지급결제대행업을 영위한 사실이 없다. 그럼에도 무등록 전자지급결제대행업 영위의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1: 징역 1년 6월, 피고인 2: 징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인 및 법리오해
검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인들이 캐시카드를 유통시킨 행위는 접근매체 양도행위에 해당됨이 명백함에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 발행한 원심 판시 캐시카드의 이용구조, 이용실태가 아래와 같음을 인정할 수 있다.
(가) 피고인들이 발행한 원심 판시 캐시카드에는 카드마다 카드번호와 은행 가상계좌번호가 부여되어 있고, 캐시카드를 받은 고객이 피고인들이 운영한 업체에 카드비밀번호와 예금주를 지정하고, 회원등록을 하면 가상계좌를 사용할 수 있게 된다.
(나) 가맹점 또한 위와 동일한 캐시카드를 지급받아 상호와 대표자, 주소를 지정하는 방식으로 회원등록을 하게 되고, 회원등록을 하면 가상계좌를 사용할 수 있게 된다.
(다) 캐시카드를 받은 고객이 가상계좌에 돈을 입금하면 그 금액만큼의 포인트가 자동으로 충전되고, 충전된 포인트로 가맹점에서 대금을 결제할 수 있으며, 고객들간에 포인트 자체를 송금할 수 있고, 고객이 환금신청을 하면 수수료를 공제하고 포인트를 현금으로 환급받을 수 있다.
(라) 고객이 가맹점에서 포인트로 대금을 결제하거나 다른 고객에게 포인트를 송급하면, 포인트가 가맹점 혹은 다른 고객 명의 가상계좌에 이전되고, 가맹점이나 포인트를 송금받은 고객 또한 환금신청을 통해 이를 현금으로 환급받을 수 있다.
(마) 이 사건 캐시카드가 일반 가맹점에서 대금결제용도로 사용된 사례는 거의 없고, 이 사건 캐시카드를 통해 거래된 금액의 거의 대부분은 불법 게임장, 불법 스포츠 도박, 불법 다단계와 관련된 자금인 것으로 보인다. 위와 같은 불법 자금의 이동은 불법영업을 하는 사람들이 이 사건 캐시카드를 대량으로 발급받아 이용자들에게 배부하고, 이용자들과 캐시카드에 부여된 가상계좌를 통하여 위 불법영업의 대가 등을 정산하는 방식으로 이루어졌다. 이 경우 실거래자 명의가 드러나지 않고 추적이 힘들며 자금세탁이 용이하기 때문에 이 사건 캐시카드는 불법영업을 하는 사람들 사이에서 광범위하게 사용되었다.
(2) 나아가 전자금융거래법 제2조 제19호에 따르면, 전자지급결제대행이란 ‘전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 것 또는 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것’을 의미하는바, 위와 같은 캐시카드의 이용구조, 이용 실태 등에 비추어 보면, 피고인들의 원심 판시 행위는 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 가상계좌를 통하여 그 대가의 정산을 대행하거나 매개한 것에 해당된다고 봄이 상당하다
(3) 피고인들은, 전자지급결제대행은 필수적으로 신용카드 등의 기존 결제수단의 존재를 필요로 하는 것이므로, 피고인들의 이 사건 캐시카드 이용 시스템은 전자지급결제대행에 해당되지 않는다고 주장하나, 위 전자금융거래법 조항의 문언에 비추어 보더라도 전자지급결제대행이 반드시 신용카드 등의 기존 결제수단의 존재를 필요로 하는 것이라고 할 수는 없고, 이 사건과 같이 피고인들이 가상계좌를 통해 피고인들의 계좌로 입금된 돈(포인트)을 다른 고객들의 가상계좌번호로 이전해 주고 이를 이전받은 고객들의 요구에 의해 포인트에 대응하는 금액을 고객들이 지정한 이른바 대포통장 등에 송금하여 환급해 주는 일련의 행위는 전자지급결제대행에 해당된다고 봄이 상당하다.
또한 피고인들은, 이 사건 캐시카드 이용 시스템을 운영한 것은 선불전자지급수단의 발행 및 관리에 해당된다고 주장하나, 전자금융거래법 제2조 제14호에 의하면, 선불전자지급수단이란 ‘이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보’를 의미하는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들이 발행한 이 사건 캐시카드는 표면에 카드번호와 가상계좌번호만 기재되어 있을 뿐 카드 자체에 어떠한 금전적 가치가 저장되어 있지 않은 점(T머니, 캐시비카드 등의 일반적으로 통용되는 선불전자지급수단의 경우 카드에 내장된 IC칩이나 마그네틱 등을 통해 금전적 가치가 카드 자체에 전자적 방법으로 저장되어 있다), 캐시카드를 발급받은 것만으로는 어떠한 거래도 할 수 없고, 별도의 회원등록 절차를 거쳐야만 거래가 가능한 점, 캐시카드를 이용한 거래는 어플을 통해 온라인으로 가상계좌간에 포인트가 이전되는 구조로 이루어지고, 캐시카드 자체가 거래에 사용되지는 않는 점(회원등록을 한 이상 캐시카드를 소지하지 않더라도 어플을 통해 거래가 가능하다) 등이 인정되는 이상 이 사건 캐시카드를 ‘이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장된 증표 또는 그 증표에 관한 정보’로 볼 수는 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 원심은, 피고인들로부터 가상계좌번호를 부여받은 이용자들은 그 가상계좌에 금원을 입금할 수만 있을 뿐 피고인들이 금융기관에 대하여 거래지시를 하지 않는 이상 가상계좌를 발급한 금융기관에 대하여 어떠한 거래지시도 할 수 없고, 직접 이체, 환급 등의 전자금융 거래를 할 수는 없는 점, 피고인들은 고객들에게 가상계좌를 부여할 것을 전제로 금융기관으로부터 가상계좌를 발급받은 점, 접근매체의 양수는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는 것을 의미한다고 할 것인데 위와 같이 피고인들만이 금융기관에 대해 거래지시를 할 수 있는 이상 고객들이 접근매체의 처분권을 확정적으로 이전받았다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 접근매체를 양도하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 나아가 검사는, 전자금융거래법상 접근매체는 ‘금융회사 또는 전자금융업자에게 금융거래지시를 하는 수단 또는 정보’라고 할 것인데, 이 사건 캐시카드는 무등록 전자금융업자인 피고인들에게 거래지시를 하는 수단이므로, 이는 전자금융거래법상의 접근매체에 해당된다는 취지로 주장하나, 전자금융거래법상 접근매체라 함은 ‘전자금융거래에 있어서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 수단 또는 정보’를 의미하고(전자금융거래법 제2조 제10호), 거래지시라 함은 ‘이용자가 전자금융거래계약에 따라 금융회사 또는 전자금융업자에게 전자금융거래의 처리를 지시하는 것’을 의미하며(전자금융거래법 제2조 제17호), 전자금융업자라 함은 ‘전자금융거래법 제28조의 규정에 따라 허가를 받거나 등록을 한 자’를 의미하는바(전자금융거래법 제2조 제4호), 피고인들과 같은 무등록 전자금융업자에 대하여 거래지시를 할 수 있는 수단을 접근매체라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 검사의 위 주장도 이유가 없다.
다. 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결 참조).
이 사건 범행은 피고인들이 무등록 전자금융업을 영위하면서 그 대부분이 불법 도박 및 다단계와 관련된 막대한 규모의 자금을 수신하여 융통되게 한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 취득한 이득이 상당한 점, 피고인들은 당심에 이르기까지 합법적인 사업을 영위한 것에 불과하다고 주장하는 등으로 범행을 진정으로 반성하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등의 불리한 정상과 피고인 1은 아무런 전과가 없는 초범이고, 피고인 2에게 벌금형 1회 이외의 다른 전과가 없는 점, 피고인들이 가족을 부양해야 하는 처지인 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하면, 원심의 피고인들에 대한 각 형은 적정한 것으로 판단되므로, 피고인들과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김정도(재판장) 서희경 이민호