약사법위반

【피 고 인】

【검 사】 장준호

【변 호 인】 변호사 박정호

【주 문】

피고인 1,

2를 벌금 3,000,000원에,

피고인 3을 벌금 1,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2002. 7.경부터 대구 북구

(이하 생략)에 있는 3층 건물의 2층에서

○○내과의원을 운영하여 오고 있는 의사이다.

피고인 3은 2002. 7.경부터 같은 건물 1층에서

□□경북약국을 운영하여 오고 있는 약사이다.

피고인 2는 2005. 12. 1.경부터 2007. 8. 31.경까지 의약품 도매상인

△△약품에서 부장 또는 딜러로 있으면서 의약품 판매업무를 담당하였고, 2007. 9.경부터는 제약회사인

공소외 주식회사에서 과장으로 있으면서 의약품 판매 업무를 담당하고 있는 사람이다.

피고인 1은 2005. 11.경

○○내과의원 진료실에서

피고인 2로부터

△△약품이 취급하는 의약품 목록을 건네받으면서 “

△△약품이 취급하는 의약품을 처방해준다면, 밑의 약국에 비치하도록 하겠다. 약국 매출의 20% 선에서 인사를 하겠다.”라는 취지의 청탁을 받고 이를 승낙하였다.

피고인 1이 주로 처방하기로 약속한

△△약품 취급 약품들은 6-7개 품목으로, 일반적으로 널리 사용되지 아니하여 보통의 약국에서는 통상적으로 구비하여 두는 약품들은 아니었다.

피고인 1은 곧바로

□□경북약국에 전화하여

△△약품이 취급하는 특정 약품을 거명하면서 앞으로는 그 약을 쓸 것이라고 말하여, 자신이 향후

△△약품이 취급하는 약품들을 처방하리라는 사실을 간접적으로 알려주었다.

피고인 2는 같은 날

□□경북약국을 찾아가

피고인 3에게

피고인 1이 위와 같이 약속한 사실을 알리고

피고인 1이 처방하여 주기로 한 약품목록을 보여주면서 그 약품들을

△△약품으로부터 공급받으라고 제의하였다.

피고인 3은

□□경북약국 매출의 상당 부분을 차지하는

○○내과의 처방전에 의존하고 있었기 때문에 그 처방전을 조제할 기회를 놓치지 아니하고, 향후에도

피고인 1과의 관계를 원만하게 유지하기 위하여

△△약품으로부터 이들 약품을 공급받기로

피고인 2와 계약을 체결하였다.

피고인 3과

피고인 2의 위 계약에 따라 2005. 11.경부터 2007. 11.경까지

△△약품은

□□경북약국에 47,892,536원 상당의 약품을 공급하였다. 그에 따라

피고인 2는

피고인 1에게 그 매출의 20%가량인 9,578,507원 상당을 현금 지급 또는 병원 회식비 대납 등 방법으로 지급하였다.

피고인 2는 위 기간 동안 2-3개월에 한 번씩

피고인 1에게

□□경북약국에 대한

△△약품의 거래처원장을 보여주면서 약품대금 수금액, 그에 따른 리베이트, 실제 지급한 리베이트 등을 알려주었다.

실제로

□□경북약국은 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지

피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 건수로는 90%, 처방금액으로는 86%를 조제하였다.

□□경북약국에서

피고인 1이 발행한 처방전 조제가 차지하는 비율은 처방전 조제 건수로는 66%, 조제금액으로는 76%에 달하였다.

위와 같은 의약품도매상이 약사가 아닌 의사에게 리베이트를 제공하고 약품 처방을 부탁하는 관행,

○○내과의원 주변에서

□□경북약국이 가장 가깝고 사실상

○○내과의원에서 발행되는 처방전의 대부분을 조제한다는 사실을 피고인들은 인식하고 있었다.

이로써 피고인들은 공모하여

○○내과의원 개설자인

피고인 1과

□□경북약국 개설자인

피고인 3에 대하여 의약품구매사무 및 의약품조제업무를 관리하는 행위를 하였다.

【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. 수사보고(거래처원장 첨부)

1. 추송서

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

각

구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제2호,

제24조 제2항 제5호,

형법 제30조

1. 형의 선택 : 각 벌금형 선택

1. 노역장유치

각

형법 제70조,

제69조 제2항

1. 가납명령

각

형사소송법 제334조 제1항

【변호인의 주장에 대한 판단】1. 변호인의 주장의 요지

변호인은,

피고인 1이 운영하는

○○내과에서 인근의

피고인 3이 운영하는

□□경북약국이 있어 필요한 처방전의 약을 준비하도록 하는 것 외 일정 약품 내지 약국의 매출을 위한 관리 내지 담합이 없었고,

△△약품의 약품을 처방하고 납품받으면서 통상의 리베이트를 받은 것이므로,

구 약사법시행령(2008. 2. 29. 제20156호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항 제3호의 관리행위에 해당하지 않고, 가사 그렇지 않다고 하여도 위 시행령 규정은 그 ‘지원’ 또는 ‘관리’라는 개념 자체가 모호하여 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하여 무효이므로 무죄라는 취지로 주장한다.

2. 판단

가. 관련 법조문

구 약사법 제24조 제2항 : 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.

① 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위

② 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위

③ 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)

④ 의사 또는 치과의사가

제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)

⑤

제1호부터

제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

같은 법 시행령 제24조(유사담합행위) 제1항 :

법 제24조 제2항 제5호에서 "제1호부터

제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다.

① 약국개설자와 의료기관 개설자 사이의 사전 약속에 따라 처방전에 의약품의 명칭 등을 기호나 암호로 적어 특히 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위

② 의료기관 개설자가

법 제25조에 따른 처방의약품 목록 외의 의약품을 처방하여 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위

③ 약국개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무 또는 「국민건강보험법」에 따른 요양급여비용 심사청구업무 등을 지원하거나 관리하는 행위

④ 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정 약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위

⑤ 의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위

나. 명확성의 원칙 위배 여부

헌법 제12조 및

제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.(

대법원 2006.5.11. 선고 2006도920 판결 참조)

구 약사법 제24조 제2항 제5호 및

같은 법 시행령 제24조 제1항 제3호에서 정한,

구 약사법 제24조 제2항 제1호부터

제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 ‘의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매업무, 의약품 조제업무 등을 지원하거나 관리하는 행위’의 의미는 구 약사법의 입법 목적 및 취지, 위에서 본 다른 관련 규정에 비추어 볼 때 "위에서 정한 담합행위 및 유사담합행위 외의 행위로서 의료기관개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매업무, 의약품 조제업무에 대하여 서로 도와주거나 통제하는 방식으로 담합의 소지가 있는 행위“를 의미하고, 구체적인 예로서 의료기관 개설자가 약국개설자에게 제3자의 리베이트를 매개로 처방전에 따른 의약품 구매 및 조제를 하도록 함으로써 담합의 소지가 있는 경우를 들 수 있으므로, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이어서 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다.

다. 본 건이 관리행위에 해당하는지 여부

위에서 본 바와 같이

구 약사법 제24조 제2항 제1호 내지

제4호에서 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위(

1호) 등의 행위를 담합행위로,

제5호에서 위 각 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서

위 같은 법 시행령 제24조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 유사담합행위로 규정하고 있다. 그리고

같은 법 제25조에서, 의료기관 개설자는 해당 의료기관에서 처방하려는 의약품의 목록을 의사회 분회에 제출하고, 의사회 분회 등은 위에 따른 의료기관별 처방의약품 목록에서 품목 수를 적정하게 조정한 지역처방의약품 목록과 그 지역처방의약품 목록의 범위에서 조정된 의료기관별 처방의약품 목록을 약사회 분회에 제공하며, 약사회 분회는 의사회 등으로부터 지역처방의약품 목록과 의료기관별 처방의약품 목록을 받으면 해당 지역의 약국개설자에게 이를 통보하여 약품을 갖추도록 규정하고 있는바, 이는 환자의 치료를 위하여 의사가 환자에 대한 진단과 처방을, 약사가 환자에 대한 조제와 투약을 분담하여 담당하게 함으로써 의약품의 오·남용을 예방하고 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는데 그 목적이 있다.

이런 구 약사법의 취지·관련 규정의 체계적 해석 등에 의하면, 검찰에서 제출한 증거들에 의하여 인정되는 공소사실 즉,

피고인 1은 2005. 11.경

피고인 2로부터

△△약품 매출에 대한 20% 상당의 금전적 이익을 받고

△△약품이 취급하는 의약품을 처방해주기로 하고, 다시

피고인 2가

피고인 3에게 취지를 설명하고

△△약품의 의약품을 납품하는 대신 그 시가에 대한 10% 상당의 금전적 이익을 제공하기로 합의한 후, 그 무렵부터 2007. 11.경까지

피고인 1이

△△약품의 의약품을 처방하면

피고인 3이

△△약품을 조제하여 투약하게 함으로써, 실제

□□경북약국에 47,892,536원 상당의 약품을 공급하고

피고인 1에게 그 매출의 20%가량인 9,578,507원 상당을 현금 지급 또는 병원 회식비 대납 등 방법으로 지급하였고,

□□경북약국은 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지

피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 건수로는 90%, 처방금액으로는 86%를 조제한 행위는 의약분업의 기본취지에 반하는 행위로서

같은 법 시행령 제24조 제1항 제3호에 정한 ‘의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매사무 및 의약품 제조업무를 관리하는 행위’로서 담합의 소지가 있는 행위에 해당된다고 봄이 상당하므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다.

판사 정재수