근로자지위확인등·근로자지위확인등

【원고, 피항소인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강상현)

【피고, 항소인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 최승욱 외 3인)

【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2017. 1. 25. 선고 2015가합15248, 2016가합15092(병합) 판결

【변론종결】2021. 4. 28.

【주 문】

1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76에게 고용의 의사표시를 하라.

나. 피고는 원고들에게, 별지 15 ‘연도별 인용금액 합계’표의 원고별 ‘총 합계’란 기재 원고별 각 돈을 지급하고, 그중 ① 같은 표의 원고별 ‘2012년’란 기재 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, ② 같은 표의 원고별 ‘2013년’란 기재 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, ③ 같은 표의 원고별 ‘2014년’란 기재 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ④ 같은 표의 원고별 ‘2015년’란 기재 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ⑤ 같은 표의 원고별 ‘2016년’란 기재 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ⑥ 같은 표의 원고별 ‘2017년’란 기재 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ⑦ 같은 표의 원고별 ‘2018년’란 기재 돈에 대하여는 2019. 1. 2.부터, ⑧ 같은 표의 원고별 ‘2020년’란 기재 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터, 각 2021. 5. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송 총비용 중 30%는 원고들이 부담하고, 70%는 피고가 부담한다.

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

가. 피고는 원고들에게 각 고용의 의사표시를 하라.

나. 피고는 원고들에게, ① 주위적으로, 별지 19 ‘연도별 청구금액 합계표’(원고들의 2021. 4. 15.자 준비서면에 의하여 감축된 청구를 반영하여 2021. 1. 6.자 청구취지변경신청서의 ‘연도별 청구금액 합계표’를 수정한 것이다)의 ‘총합계’란 기재 원고별 해당 돈을 지급하고, 위 각 돈 중 ㉮ ‘2012년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, ㉯ ‘2013년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, ㉰ ‘2014년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ㉱ ‘2015년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ㉲ ‘2016년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ㉳ ‘2017년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ㉴ ‘2018년’란 및 ‘2019년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2019. 1. 2.부터, ㉵ ‘2020년’란 기재 원고별 해당 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. ② 예비적으로, ㉮ 별지 15 ‘연도별 청구금액 합계표’의 ‘총합계’란 기재 각 원고들 해당 돈을 지급하고, ㉯ 위 ㉮항 기재 돈 중 제1심 인용금액에 대하여는 2016. 1. 22.부터 2017. 1. 25.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ㉰ 위 ㉮항 기재 돈 중 제1심 인용금액을 제외한 나머지 돈에 대하여는 2021. 1. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구를 확장하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제1심판결문상 수정위치수정 전수정 후제16쪽 제12행, 제18쪽 제1행별지 9 고용의무 발생일표별지 1 ‘원고별 고용의무 발생일’표제16쪽 제15행별지 7 고용관계가 단절된 원고표별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표

2. ‘고용의 의사표시’ 청구에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제1심판결문상 수정위치수정 전수정 후제28쪽 제6행, 제39쪽 제20행별지 7 고용관계가 단절된 원고표별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표제38쪽 제15행별지 9 고용의무 발생일표별지 1 ‘원고별 고용의무 발생일’표

수정위치제1심판결문 제40쪽 제20행수정 전4) 소결론 따라서 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.수정 후라. 직접 고용 결과 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제184호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2019. 1. 1. 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들(원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76)을 제외한 나머지 원고들을 피고의 직원으로 직접 고용한 사실이 인정된다.마. 소결 따라서 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76에게 고용의 의사를 표시할 의무가 있고, 그 나머지 원고들의 고용의사표시 주장은 이유 없다.

3. 손해배상책임의 발생

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래 ‘가. 당심 추가 부분’과 ‘나. 당심 수정 부분’과 같이 추가, 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 당심 추가 부분

위치제1심판결문 제49쪽 제13행과 제14행 사이추가내용 파견법 제21조 제1항은 ‘파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있는데, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반한 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하고, 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14.선고 2016다239024 판결 등 참조).

위치제1심판결문 제51쪽 제19행과 제20행 사이추가내용다. 당사자 주장에 관한 판단 1) 외주사업체와의 고용관계가 단절된 원고들에 대한 채무의 존부 피고의 주장은, 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들 즉 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들은, 손해배상채권이 발생하기 위한 전제 즉 ‘파견근로자와 이 사건 외주사업체 사이의 고용관계의 존속’이 충족되지 않으므로, 손해배상을 청구할 수 없다는 것이다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있으나, 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 등 참조). 원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76이 별지 2 ‘외주사업체와 사이에 고용관계가 단절된 원교’표의 ‘단절발생시기’란 기재 일자에 이 사건 외주사업체에서 자진하여 퇴사하였거나 이 사건 외주사업체로부터 해고되어 근로관계를 종료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 앞서 본 바와 같이 피고는 위 원고들과 이 사건 외주사업 사이의 근로계약이 종료되기 전에 이미 위 원고들을 직접고용할 의무가 발생하였으므로, 그 후 위 원고들과 이 사건 외주사업체 사이의 근로관계가 종료되었다고 하더라도 여전히 위 원고들을 직접고용할 의무를 부담하고 있고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에 대하여 직접고용의무의 불이행과 사이에 인과관계가 있는 손해를 배상할 의무가 있고, 피고가 제출한 증거로는 피고가 직접고용의무를 이행했더라도 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 당연퇴직 사유가 존재하는 원고들에 대한 책임의 존부 피고의 주장은, 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들 중 피고의 인사규정상 당연퇴직 사유에 해당하는 범죄경력이 있는 사람은, 피고가 직접고용의무를 이행하더라도 피고로부터 당연퇴직하였을 것이므로 범죄경력 발생일 이후의 손해배상을 구할 수 없다는 것이다(원고들은 운전면허가 취소 또는 정지된 기간에 대하여는 스스로 이를 청구범위에서 제외하였다). 을 제82, 83호증의 각 기재에 의하면, 피고의 인사규정 제8조, 제30조에 의하여 ① 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자, ② 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자, ③ 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자는 피고의 직원으로 채용될 수 없고, 피고 소속 직원은 위 사유가 발생한 경우 당연퇴직하여야 하는 사실이 인정된다. 그러나, 피고가 제출한 증거로는 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들이 위 당연퇴직 사유에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

나. 당심 수정 부분

제1심판결문상 수정위치수정 전수정 후제49쪽 제15 내지 16행, 제50쪽 제9 내지 10행임금임금 등

수정위치제1심판결문 제50쪽 제2 내지 6행수정 전 가) 앞서 본 것처럼 피고는 별지 9 고용의무 발생일표 ‘고용의무 발생일’란 기재 각 해당 날짜부터 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하는데도 이행하지 않았으므로, 이때부터 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 부담한다. 원고들의 손해는 ‘피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금과 원고들이 이 사건 외주사업주한테서 받은 임금의 차액 상당’으로 보는 것이 타당하다.수정 후 가) 피고는 앞서 본 바와 같이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 이 사건외주사업체로부터 원고들을 파견받아 그 역무를 제공받았으므로, 별지 1 ‘원고별 고용의무 발생일’표의 ‘고용의무 발생일’란 기재 각 해당 날짜부터 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다고 할 것임에도 그 의무를 이행하지 아니함과 동시에 파견법을 위반하는 위법행위를 하였고, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 그로 인하여 원고들에게 ‘피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들에게 지급하였을 임금 등 상당’의 손해를 입혔다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에게 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상으로 위 손해를 배상할 의무가 있다.

수정위치제1심판결문 제51쪽 제16 내지 19행수정 전 다) 따라서 피고는 원고들에게 직접고용의무 발생일부터 2015. 6. 31.(원고들이 구하는 시점)까지 이 사건 예규에 따라 산정한 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 실무직 직원의 임금에서 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체한테서 받은 임금을 뺀 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.수정 후 다) 따라서 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고별 고용의무 발생일’표의 ‘고용의무 발생일’ 이후 발생한 손해의 배상으로, 원고들이 구하는 바에 따라 원고 1 내지 원고 38의 경우에는 2012. 4. 이후 발생한 손해를 배상하고, 원고 39 내지 원고 91의 경우에는 2013. 2. 이후 발생한 손해를 배상하되, 연차휴가수당을 제외한 손해에 대하여는 2018. 12.까지 발생한 손해를 배상하고, 연차휴가수당 상당 손해에 대하여는 2020.까지 발생한 손해를 배상할 의무가 있다. 원고들은 1심에서는 퇴직금 상당 손해의 배상을 청구하지 않았으나, 당심에서 퇴직금 상당 손해의 배상청구를 추가하였고, 다른 손해의 배상청구를 당심에서 확장하였다. 원고 2, 원고 28, 원고 53, 원고 63, 원고 72, 원고 74, 원고 91을 제외한 나머지 원고들은 2017. 6. 21. 이 사건과 별도로 민사소송을 제기하여 ① 2017. 1. 1.부터 12. 31.까지 발생한 손해의 배상청구, ② 2015. 12. 31.까지 발생한 건설수당, 직무수당 및 야간근로수당 상당의 손해의 배상을 청구하였고, 2020. 5. 22. 제1심에서 일부승소판결을 선고받았고(대구지방법원 김천지원 2017가합15709 판결), 그 항소심이 대구고등법원 2020나22880호로 계속 중인데, 위 별건소송에서 이미 청구한 부분을 이 사건 청구에서 제외하였다.

4. 손해배상의 범위

가. 손해 항목

피고의 차별금지의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는, 안전순찰원을 비롯한 피고 소속 현장직 직원이 피고로부터 지급받은 임금 등으로부터 원고들이 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 차액 상당이고(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 등 참조), 피고의 직접고용의무 불이행 또는 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고가 원고들을 직접고용하였더라면 지급받았을 임금 등 상당액 즉 비교대상 근로자인 안전순찰원을 비롯한 피고 소속 현장직 직원이 피고로부터 지급받은 임금 등 상당액임은 앞서 본 바와 같다.

당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제179 내지 183호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 소속 현장직 직원이 피고로부터 지급받는 임금 등은 ① 기본급, 상여금(자체성과급, 기관성과급), 위험수당(특수환경근무), 업무수당(면허수당), 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 가산금, 기술수당(이하 통틀어 ‘기준임금’이라 한다), ② 경로효친비, 가족수당, 복지포인트(건강검진비 포함), 출산장려금, 학자금, 기념품비(이하 통틀어 ‘복리후생비’라 한다), ③ 휴일, 야간, 연장근로 및 연차휴가수당(이하 통틀어 ‘법정수당’이라 한다), ④ 퇴직금으로 구성된 사실이 인정된다.

나. 기준임금 및 복리후생비 상당 손해

1) 인정사실

가) 기준임금 상당 손해

(1) 기본급

피고는 현장직 직원을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 실시하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6개월 이상은 1년으로 하고 6개월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축하였다(다만, 공익근무요원, 산업기능요원, 전문연구요원으로 복무한 경우 복무기간 1년 6개월 이상은 2호봉만을 가산하였다). 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2013년부터 2018년까지 피고 소속 현장직 직원의 호봉별 기본급은 별지 3 ‘기준임금’표의 ‘기본급’란 기재 금액과 같다.

(2) 상여수당

① 피고는 2012년부터 2018년까지 현장직 직원에게 기본급을 기준으로 아래 표 기재 비율에 따라 상여수당을 지급하였는데, 그중 200% 상당액은 자체성과급으로 고정적으로 지급하고, 나머지는 기관성과급으로 지급하였다. 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

연도2012년2013년2014년2015년2016년2017년2018년지급률480%420%335%440%440%440%410%

② 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

③ 피고가 2012년부터 2018년까지 피고 소속 현장직 직원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 별지 3 ‘기준임금’표의 ‘자체성과급’란 및 ‘기관성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

(3) 위험수당(특수환경근무), 업무수당(면허수당), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비 가산금, 기술수당

피고는 현장직 직원에게 아래의 기준에 따라 위험수당(특수환경근무) 등을 지급하였다.

구분지급기준위험수당(특수환경근무)안전순찰업무 수행자, 운전원에게 월 100,000원 지급업무수당(면허수당)중장비면허 소지자에게 1종당 월 7,000원(4종 한도, 2017. 1.부터 월 10,000원, 5종 한도) 지급※ 대상장비 : 굴삭기, 로우더, 렉카, 추레라, 지게차(2017. 1.부터 추가)교통보조비2012년부터 2015년까지 월 250,000원 지급2016년 이후부터는 기본급에 편입건설수당2014. 7. 1.부터 월 기본급의 1% 상당액 지급직무수당(3교대 근무수당)실제로 3교대 근무를 한 직원에게 2015. 3. 1.부터 월 35,000원, 2017년 1월부터 월 50,000원 지급(지급사유 발생일을 기준으로 그 월액을 일할 계산)정근보조비 가산금2015년부터 연 1회 500,000원 지급[12개월로 안분하면 월 41,667원(500,000원 ÷ 12월)]기술수당?구분대상 기술 자격월 지급액A등급박사, 기술사, 공인회계사, 세무사, 변호사, 공인노무사, 감정평가사, 손해사정인(제3종에 한함)130,000원(단, 연구직 박사학위 소지자는 200,000원B등급기사, 산업기사, 기능장, 공인중개사, 경영지도사, 도로교통안전관리자, 도로교통사고 감정사80,000원C등급기능사, 기능사보, 간호사, 영양사, 사서50,000원?

나) 복리후생비 부분

(1) 경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 학자금

피고는 현장직 직원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

구분지급기준경로효친비매년 5월 8일 100,000원 지급가족수당○ 2014년 이전 : 월 50,000원, 2015년~2017년 : 월 80,000원, 2018년 : 월 100,000원 - 만 20세 미만의 3자녀 이상을 부양하는 직원 중 3자녀부터 지급○ 월 100,000원 : 중증질환을 앓고 있는 배우자 및 직계비속에 한하여 지급출산장려금둘째 자녀 출산 시 : 1,000,000원(2017년부터 1,500,000원)셋째 자녀 이상 출산 시 : 1,500,000원(2017년부터 2,000,000원)다태아 출산 시 : 500,000원 추가학자금수업료 전액2014년부터 1,850,000원으로 제한되고, 중학생 학자금 폐지

(2) 복지포인트

피고는 2013. 1. 1.부터 현장직 직원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다.

구분지급기준 (1포인트를 1,000원으로 환산, 휴·복직자 일할 계산)기준 포인트근속근속 1년당 15,000원가족대상 : 배우자, 직계존속 및 배우자 직계존속(남자 만 60세 이상, 여자 만 55세 이상), 자녀(만 20세미만)지급금 : 3명까지 1인당 80,000원, 4명째는 40,000원(4인 한도)특별문화활동 특별포인트 200,000원전환 포인트건강검진본인 : 200,000원, 배우자 150,000원 (당해 연도 신규입사자 제외)기념품2014년부터 210,000원(생일기념품, 창립기념품, 근로자의 날 각 70,000원, 다만 원고들의 청구에 따라 이를 별지 10 ‘복리후생비 차액’표에 ‘복지포인트’란과 별도로 ‘기념품비’란에 표시한다)복지기금근속 2년~7년 미만 : 200,000원, 7년 이상 : 300,000원공제기준고교생 학자금 수혜자전년도 수혜금액의 5%(포인트 차감)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제67, 82, 161 내지 167, 175, 179 내지 182, 191 내지 193, 195호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 쟁점에 관한 판단

가) 직접고용의무 발생 전 상여수당 및 복리후생비 손해 (긍정)

원고들의 주장은, 피고는 직접고용의무 발생 전에 파견근로자인 원고들에 대한 차별금지의무를 위반하였는데, 그로 인하여 원고들이 입은 손해는 ‘피고 소속 현장직 직원이 피고로부터 지급받은 상여수당 및 복리후생비’와 ‘원고들이 외주사업체로부터 지급받은 해당 금액’의 차액이므로, 피고는 위 손해를 배상할 의무가 있다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 피고 소속 현장직 직원에게 지급한 상여수당 및 복리후생비는 경영성과에 따른 것이거나 장기근속을 유도하기 위한 것이므로, 피고가 위 상여수당 및 복리후생비를 단기근로자인 원고들에게 지급하지 않는 것은 합리적인 차별로서 적법하고, 따라서 피고는 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 없다는 것이다.

기초사실 및 위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ③ 사정을 종합하면, 피고가 상여수당과 복리후생비를 지급함에 있어 피고 소속 현장직 직원과 파견근로자인 원고들을 차별하는 것은 합리적 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고들에게 상여수당과 복리후생비의 차액 상당 손해를 배상할 의무가 있다.

① 원고들과 피고 소속 현장직 안전순찰원은 업무범위·권한·책임·근로가치의 면에서 본질적인 차이가 있었다고 보기 어렵고, 원고들이 수행하였던 업무 또한 피고의 경영성과에 영향을 미칠 수 있었다. 복리후생 관련 급부는 근로자의 직무수행능력 또는 근로의 질이나 양과 관계없이 지급되는 것이다.

② 피고의 직접고용의무 발생 전에 시행된 구 파견법 제2조 제7호에 의하여 차별이 금지된 처우는 ‘임금, 그 밖의 근로조건 등’인데, 2013. 3. 22. 법률 제11668호로 개정된 파견법 제2조 제7호에 의하여 차별이 금지되는 처우는 ‘임금, 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금, 경영성과에 따른 성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’인바, 위 개정 후 조항은 종전의 조항의 의미를 확인한 것으로 해석된다.

③ 따라서 피고의 직접고용의무 발생 전에 시행된 구 파견법 제2조 제7호에 의하여 차별이 금지되는 ‘그 밖의 근로조건 등’에는 상여수당과 복리후생비가 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

나) 상여수당 손해

원고들의 주장은, ‘제수당 지급기준’(을 제47호증)은 현장직 직원에게 적용되지 아니하므로, 2013년도 및 2014년도 연간 상여수당 산정 시 ‘당해연도’의 기본급을 기준으로 산정하여야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 피고 소속 현장직 직원들에게 실제로 적용된 ‘제수당 지급기준’에 따라 ‘전년도 최종월’의 기본급을 기준으로 하고 2014년도 기본급에서 급식비 104,000원을 공제하여 산정하여야 한다는 것이다.

살피건대, 갑 제60, 82, 179 내지 183호증, 을 제76, 97호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 사정을 종합하면, 피고가 자인하는 바와 같이 2013년도 및 2014년도 연간 상여수당 산정 시 ‘전년도 최종월’의 기본급을 기준으로 하고 2014년는 급식비 104,000원을 공제하는 것이 타당하므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

① 피고는 원고들에게, 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해 즉, 피고 소속 현장직 근로자에게 적용하는 근로조건을 적용하였을 경우 원고들에게 지급하였을 상여수당 상당 손해에 한하여 배상할 의무가 있다.

② 피고의 ‘제수당 지급기준’(갑 제183호증의 1 내지 8, 을 제97호증의 1 내지 8)에 의하면, 그 적용을 받는 대상직원의 상여수당 산정시 ‘전년도 최종월’ 기본급을 기준으로 하고, 4급이하 직원은 104,000원을 공제하여야 하는데, 위 기준이 여러 차례 개정되는 과정에서도 위 산정방법은 변경되지 아니하였다.

③ 현장직 또는 실무직 직원 관리예규(갑 제60, 82, 179, 180호증), 직원보수 및 복리후생 규정(갑 제181호증), 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙(갑 제182호증)에는, 2013년도, 2014년도 상여수당 지급기준이 원고 주장과 같다고 명시되어 있지 않다.

④ 피고가 작성한 2013. 5. 21.자 현장직 보수체계 개선안(을 제76호증)에는, 2013. 5. 현재 피고 소속 현장직의 상여수당은 ‘전년도 기본급’을 기준으로 산정하고 별도의 공제항목이 없었다고 기재되어 있다.

⑤ ‘제수당 지급기준’의 적용대상에서 현장직 또는 실무직 직원이 제외되었다가 2015. 3. 1.부터 포함되었다는 사정만으로는, 현장직 직원들이 위 개정기준 시행 이전에도 원고들 주장과 같은 방식으로 산정한 상여금을 지급받았다고 인정할 수 없다.

다) 복지포인트 환산 손해

원고들의 주장은, 원고들의 손해에는 복지포인트의 환산금액이 포함되어야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 그중 건강검진포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당의 손해배상을 구할 수 없으며, 설령 건강검진 포인트 환산금액이 손해라고 가정하더라도, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용시 소멸되므로, 손해액은 150,000원 상당이라는 것이다.

앞서 본 피고의 복지포인트 지급기준과 인용증거들, 갑 제179 내지 182, 191, 192호증, 을 제75, 84, 85호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ③ 사정을 종합하면, 복지포인트와 관련하여 원고들이 입은 손해는, 복지포인트 환산금액으로부터 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 건강검진비용(매년 5만원)을 공제한 금액이라고 봄이 타당하므로, 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

① 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호 ‘임금’뿐만 아니라 ‘그밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 ‘근로조건’ 역시 ‘임금’ 부분에만 국한된다고 볼 수 없다.

② 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다.

③ 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고는 과거 연도의 복지포인트를 원고들에게 배분할 수 없다.

④ 피고가 과거에 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 과거에 직접고용를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 사용하지 못하는 손해를 입었다.

⑤ 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 매년 50,000원을 지급받았음은 원고들과 피고 사이에 다툼이 없으므로, 위 금액 상당은 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 복리후생비 손해에서 공제되어야 한다.

다. 법정수당 상당 손해 부분

1) 인정사실

가) 원고들을 비롯한 외주사업체 소속 안전순찰원과 피고 소속 안전순찰원은 2011. 7. 1.부터 다음과 같은 표준매뉴얼에 따라 365일 24시간 4조 3교대로 근무하였다.

표준매뉴얼제5절 안전순찰팀 운영에 관한 업무1. 근무자 편성, 배치 및 업무수행 가. 근무자 편성 및 배치 1) 계약상대자는 안전순찰업무 용역계약의 원활한 수행을 위하여 적격한 자로 피고가 산정한 인원(계약내용의 변경 등으로 운영인원이 조정된 경우를 포함한다)을 배치하고 근무자편성을 하여야 한다. 가) 계약상대자는 안전순찰원을 공구별 8명으로 인원을 편성하여 24시간 3교대제로 근무하여야 한다. 나) 안전순찰원은 2인 1조로 초번조, 중번조, 말번조로 편성하여야 한다. 다) 안전순찰 근무조의 근무시간은 초번조 6:00~15:00, 중번조 14:00~23:00, 말번조 22:00~익일 7:00로 한다.

나) 피고의 현장직직원관리예규 제40조, 실무직직원관리예규 제28조 제2항, 취업규정 제21조의2는 피고 소속 현장직 직원의 토요무급휴무에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

토요일은 무급휴무로 한다. 다만, 교대근무자 등 업무형편상 토요일을 휴무로 줄 수 없을 때에는 평일을 지정하여 휴무를 줄 수 있다.

다) 피고의 현장직직원관리예규 제39조는 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2012년부터 2018년까지 피고 소속 현장직 직원의 연간유급휴일은 별지 16 ‘연간유급휴일 내역(토·일 겹침 제외)’표 기재와 같다. 그러나 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 않았다.

현장직직원관리예규제39조(휴일)① 현장직직원에게 주는 유급휴일은 다음 각호와 같다. 1. 관공서의 공휴일에 관한 규정에서 정한 공휴일 2. 공사창립기념일(2월 15일) 3. 근로자의 날(5월 1일) 4. 그 밖에 공사에서 지정한 날② 제1항 제1호의 공휴일(주휴일)은 1주간의 소정근로일을 개근하는 자에 한하여 준다. 다만, 3교대, 격일제 근무자 및 업무의 성질상 필요한 현장직직원에 대하여는 주휴일을 고용권자가 따로 정할 수 있다.?관공서의 공휴일에 관한 규정제2조(공휴일) 관공서의 공휴일은 다음과 같다.1. 일요일2. 국경일 중 3·1절, 광복절, 개천절 및 한글날3. 1월 1일4. 설날 전날, 설날, 설날 다음날(음력 12월 말일, 1월 1일, 2일)6. 석가탄신일(음력 4월 8일)7. 5월 5일(어린이날)8. 6월 6일(현충일)9. 추석 전날, 추석, 추석 다음날(음력 8월 14일, 15일, 16일)10. 12월 25일(기독탄신일)10의 2. 공직선거법 제34조에 따른 임기만료에 의한 선거의 선거일11. 기타 정부에서 수시로 지정하는 날제3조(대체공휴일) 2013. 11. 5. 시행① 제2조 제4호 또는 9호에 따른 공휴일이 다른 공휴일과 겹칠 경우 제2조 제4호 또는 제9호에 따른 공휴일 다음의 첫 번째 비공휴일을 공휴일로 한다.② 제2조 제7호에 따른 공휴일이 토요일이나 다른 공휴일과 겹칠 경우 제2조 제7호에 따른 공휴일 다음의 첫 번째 비공휴일을 공휴일로 한다.

라) 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

취업규정제23조(연차휴가)① 직원이 1년간 8할 이상 출근하였을 때에는 15일의 유급휴가를 받는다.④ 직원이 3년 이상 계속 근로하였을 때에는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 받는다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 한다.⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.?실무직직원관리예규제20조(직원의 보수)② 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용한다.?직원보수 및 복리후생규정 시행세칙제17조(연차휴가수당)① 연차휴가수당은 취업규정 제23조의 규정에 의한 연차휴가일수에 따라 지급한다.② 취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다.?

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제82, 175호증, 갑 제179 내지 183호증, 변론 전체의 취지

2) 연장, 야간, 유급휴일의 각 근로시간

가) 원고들의 주장

원고들을 분류하면(2019. 7. 12.자 준비서면), 야간근로시간이 기재된 임금대장에 따라 야간근로수당을 역산하여 통상시급, 연장근로수당 및 연장근로시간을 역산할 수 있는 유형(제1유형), 통상시급이 기재된 임금대장에 따라 야간근로수당, 연장근로수당, 야간근로시간, 연장근로시간을 역산할 수 있는 유형(제2유형), 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나 기본급을 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 유형(제3유형), 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나 기본급에 더하여 현장수당, 상여수당, 교통비, 식비 등의 제수당을 합한 액수를 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 유형(제4유형), 대부분의 월에 제1, 2유형에 따라 야간근로시간 또는 통상시급이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 유형(제5유형),임금대장에는 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 근무실적표에 야간근로시간이 기재된 유형(제8-1유형), 제1 내지 제5, 제8-1유형에 따라 통상시급을 산정할 수 없는 경우, 그에 인접한 전·후월의 통상임금을 적용하여 야간근로수당과 연장근로수당을 역산하여 각 근로시간수를 확정할 수 있는 유형(제8-2유형)이 있다.

제1 내지 5, 8-1, 8-2유형의 경우 실제 제공한 근로시간에 따라 연장, 야간, 유급휴일 근로시간 수를 산정하여야 한다. ‘제6유형’과 ‘제7유형’의 경우에는 4조 3교대 근무형태를 바탕으로 추산되는 평균 연장, 야간, 유급휴일근로시간에 따라 법정수당 부분의 손해액을 산정하여야 한다.

나) 법리

불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위 또는 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조).

다) 판단

(1) 피고는 원고들에게, 피고가 차별금지의무를 위반하지 않았거나 직접고용의무를 이행하였다면 원고들이 얻을 수 있었던 임금 등 상당액을 배상할 의무가 있고 위 임금 등 상당액에는 연장, 야간, 휴일근로수당도 포함된다.

(2) 원고들 주장 제1 내지 5, 8-1유형은, 이 사건 외주사업체에서 계속하여 근로하였고, 임금대장 또는 근무실적표에 의하여 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 연장, 야간, 유급휴일근로시간을 확정·추정할 수 있는데, 이 사건 외주사업체가 피고와 동일하게 4조 3교대 근무체계를 취하였던 이상, 피고가 직접고용의무를 이행하였을 경우에도 이 사건 외주사업체에서와 같은 형태로 근무하였을 것으로 보이므로, 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 확정·추산되는 연장, 야간, 유급휴일근로시간을 기준으로 그 손해액을 산정함이 타당하다.

(3) 원고들 주장 제8-2유형은 임금대장, 근무실적표에 야간근로시간과 통상임금이 기재되어 있지 않고, 이 사건 외주사업체들이 해당 월의 임금 중 어느 항목까지를 통상임금에 포함해 계산하였는지를 명백히 확정할 수 없어 그에 인접한 전·후월의 통상임금을 기준으로 그 시간수를 추정할 수 있다. 외주사업체들이 매월마다 통상임금의 산정방법을 급격히 변동시켰다고 볼 자료는 없는 점, 전·후월의 통상임금을 적용하여 추산한 연장·야간·휴일근로시간수가 대부분 8, 16, 24시간 등으로 8시간 단위로 산출되는 점 등을 종합하면, 위와 같은 방법으로 실제 근로시간을 추산하는 것은 그 합리성이 인정되므로, 제8-2유형 원고들에 대하여도 위와 같이 추산되는 근로시간수에 따라 손해액을 산정함이 타당하다.

(4) 다음으로 원고들 주장 제6, 7유형에 관하여 본다.

(가) 원고들 주장 제6유형의 경우, 임금대장이 없어 실제 제공한 연장, 야간, 유급휴일근로시간을 확정할 수 없기는 하나, 피고가 위 원고들을 차별하지 않았거나 직접고용하였더라면, 4조 3교대 형태로 근무하면서 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 것으로 추인되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같이 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 경우에 수령하였을 법정수당 상당액을 손해로 인정하여야 한다.

(나) 원고들 주장 제7유형의 경우, 사직하거나 해고됨에 따라 이 사건 외주사업체에 연장, 야간, 휴일근로를 실제로 제공하지 않았으나, 피고가 위 원고들을 차별하지 않았거나 직접고용하였더라면, 4조 3교대 형태로 근무하면서 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 것으로 추인되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같이 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 경우에 수령하였을 법정수당 상당액을 손해로 인정하여야 한다.

(다) 원고들 주장 제6, 7유형 원고들의 경우, 법정수당 상당 손해액을 산출하기 위한 연장근로시간, 야간근로시간 및 휴일근로시간은 아래와 같다.

① 연장근로시간 : 안전순찰원은 매월 평균 182.5시간[1년간 총 근로시간 2,190시간(365일 × 24시간 ÷ 4개조) ÷ 12개월]을 근무하는데, 매월 소정근로시간은 173.75시간[1년간 총 소정근로시간 2,085시간(1주당 40시간 × 365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이므로, 매월 연장근로시간은 8.75시간(182.5시간 － 173.75시간)이다.

② 야간근로시간 : 안전순찰원의 매월 평균 야간근로시간은 60.8시간[1인당 1년간 연 평균 야간근로시간 730시간[1년간 4개조 총 야간근로시간 2,920시간{(365일 × 8시간) ÷ 4개조 ÷ 12개월}, 계산 편의상 소수 2자리 이하 버림]이다.

③ 유급휴일근로시간 : 원고들은 유급휴일 1일당 평균 6시간(1일 근무시간 8시간 × 3개조/4개조)을 근무하므로, 별지 16 ‘연간유급휴일 내역(토·일 겹침 제외)’표의 월별 유급휴일 수에 6시간을 곱한 시간을 제6, 7유형 원고들의 월별 평균 휴일근로시간으로 본다.

3) 연차휴가수당 손해

가) 당사자의 주장

원고들의 주장은, 원고들의 손해에는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액이 포함된다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 원고들이 실제로 사용하지 않은 연차휴가일수를 인정할 증거가 없고, 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 실시하였으므로, 원고들은 연차휴가수당 상당 손해를 입지 않았다는 것이다.

나) 연차휴가수당 손해 인정 여부 (긍정)

위 인정사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제182호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ⑤ 기재 사정을 종합하면, 피고가 원고들을 차별하지 않았거나 직접고용하였더라면 원고들 주장 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급하였을 것인데, 원고들을 직접고용하지 아니하는 바람에 원고들은 위 수당을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 봄이 타당하므로, 피고는 손해배상으로 원고들에게 위 수당 상당을 지급할 의무가 있다.

① 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다.

② 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다.

③ 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 한다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조).

을 제76, 77호증의 각 기재에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되나, 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았으며, 그로 인하여 위 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었다.

④ 원고들이 이 사건 외주사업체에서 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 입증책임은 피고에게 있으나, 피고가 제출한 증거로는 이를 인정하기에 부족하다.

⑤ 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 고속도로 안전순찰 업무의 특수성 및 원고들이 3교대제로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다.

다) 2019년, 2020년 연차휴가수당 손해 관련 피고의 주장 부분

피고의 주장은, 2019. 1. 1. 피고가 직접고용한 원고들은 신규입사자에 준하여 2019년은 최대 11일, 2020년은 최대 15일의 연차휴가일수가 부여된다고 보아 손해액을 산정하여야 한다는 것이다.

피고가 원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76을 제외한 나머지 원고들을 2019. 1. 1. 직접고용한 사실은 앞서 본 것과 같다. 위 직접고용 원고들은 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 발생하였을 연차휴가일수를 사용하지 못하였다는 이유로 2019년도 연차휴가수당 손해(2018년 발생한 연차휴가일수 미사용으로 인한 것이다)를 구하고 있을 뿐, 2019. 1. 1. 이후 발생한 연차휴가일수의 미사용으로 인한 손해배상은 청구하지 아니하였으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 판단하지 아니한다.

라. 소멸시효 완성 여부 (부정)

1) 법리

근로기준법 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자가 근로기준법 제19조에 따라 행사하는 근로조건 위반을 이유로 하는 손해배상청구권의 소멸시효는 임금채권과 마찬가지로 3년이다(대법원 1997. 10. 10.선고 97누5732 판결 등 참조).

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적·구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자가 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능한 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2019. 12. 13.선고 2019다259371 판결 등 참조).

소멸시효는 재판상 청구로 인하여 중단되고, 재판상 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로이 진행한다(민법 제168조 제1호, 제178조 제2항). 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도 그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현 수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 ‘권리 위에 잠자는 자’라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조).

소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 등 참조).

2) 당사자 주장

피고의 주장은, 원고들의 2019. 6. 7.자 청구변경신청서가 피고에게 송달된 날로부터 역산하여 3년 전의 기간에 대한 손해배상청구 부분은, 그것이 불법행위에 기한 청구일 경우에는 손해 및 가해자를 안 날부터 기산하고, 채무불이행에 기한 청구일 경우에는 손해발생일인 변제기부터 기산하여야 하므로, 2019. 6. 7. 당시 모두 소멸시효 3년이 완성되어 소멸되었다는 것이다.

이에 대한 원고들의 주장은, ① 이 사건 소 제기 시 피고를 상대로 고용의 의사표시 청구 및 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구하면서 장차 청구를 확장할 뜻을 표시하였으므로, 이 사건 소 제기에 의하여 소멸시효가 중단되어 2019. 6. 7.자 청구변경신청 시에도 계속 중단되었고, ② 원고들은 2019. 6. 7.자 청구변경신청을 하기 전에는 손해를 알지 못하였으므로, 불법행위에 기한 손해배상청구의 단기소멸시효는 2019. 6. 7.자 청구변경신청 시에 소멸된 상태가 아니라는 것이다.

3) 판단

원고들의 청구 중 2012. 4. 1.부터 2014. 5. 31.까지 발생한 손해의 배상청구 부분은, 이 사건 소 제기일부터 기산하여 3년이 경과한 후인 2019. 6. 7.자 청구변경신청에 의하여 처음 제기되었음은 기록상 명백하다.

살피건대 아래 ① 내지 ④ 사정을 종합하면, 2012. 4. 1.부터 2014. 5. 31.까지 발생한 손해의 배상청구 부분은, 이 사건 소 제기에 의하여 소멸시효가 중단되었다고 봄이 타당하므로, 피고의 소멸시효완성 주장은 이유 없다.

① 원고들이 2019. 6. 7.자 청구변경신청에 의하여 추가한 손해배상청구 부분은 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 불법행위로 인한 손해배상청구가 선택적으로 병합된 것이다.

② 원고들은 이 사건 소 제기 당시[소 제기 일자는, 원고 1 내지 원고 38의 경우 2015. 4. 10.이고(대구지방법원 김천지원 2015가합15248), 원고 39 내지 원고 91의 경우 2016. 2. 5.인데(대구지방법원 김천지원 2016가합15092), 위 소송들은 상호 병합되었다] ‘피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라’는 청구를 하였고 그 청구원인은 ‘피고는 이 사건 외주사업체로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로 파견법에 따라 파견근로자인 원고들을 직접 고용할 의무가 있다’는 것이었다.

피고가 직접고용의무 발생 후에도 원고들을 직접고용하지 않은 채 계속하여 원고들로부터 파견근로를 제공받고 낮은 임금 등을 지급한 것은, 파견법의 파견근로자 차별금지 규정을 위반한 점에서 불법행위에도 해당한다.

따라서 원고들은 위 소 제기 당시, 피고가 파견근로자인 원고들을 피고 소속 근로자에 비하여 불리하게 차별하는 것(불법행위) 및 파견근로자인 원고들을 직접고용할 의무를 불이행하는 것(채무불이행 겸 불법행위)으로 인하여 발생하는 구체적인 손해의 배상을 청구하겠다는 의사를 미리 표시한 것으로 볼 수 있다.

③ 원고 1 내지 원고 38은 이 사건 소제기 당시 피고의 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구하면서 장차 청구를 확장할 뜻을 표시하였다. 원고 39 내지 원고 91도 이 사건 소제기 당시 피고의 직접고용의무발생 전에 발생한 손해에 대하여는 불법행위를 원인으로 한 배상을 청구하고 직접고용의무발생 이후에 발생한 손해에 대하여는 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상을 각 청구하였는데, 장차 위 청구들을 확장할 뜻을 표시하였다.

마. 고용관계가 단절된 원고들에 대한 피고의 책임 제한 여부 (긍정)

1) 피고의 주장

원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76이 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 고용관계를 단절하는 바람에 이 사건 외주사업체는 다른 수납원을 신규 채용하였고, 위와 같이 신규 채용된 수납원들 중 대다수는 피고를 상대로 직접고용의무 이행청구와 함께 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구를 함에 따라 피고의 손해가 확대되었으므로, 피고의 손해배상책임은 신의칙 또는 공평의 원칙상 대폭 제한되어야 한다.

2) 판단

가) 채무불이행 또는 불법행위에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107762 판결 등 참조).

위 인용증거, 을 제90 내지 95호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 28, 원고 29, 원고 53, 원고 63, 원고 66, 원고 76은 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 ‘단절발생시기’란 및 ‘고용관계 단절원인’란 기재와 같이 해당 일자에 이 사건 외주사업체를 퇴사하였고, 그로 인하여 이 사건 외주사업체는 위 원고들을 대체할 근로자를 신규 채용한 사실을 인정할 수 있다.

나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사정과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 공평의 원칙상 위 원고들이 이 사건 외주사업체와 사이의 고용관계를 단절한 후에 위 원고들에게 발생한 손해에 대한 피고의 배상책임을 손해의 80%로 제한함이 타당하다.

① 피고는, 이 사건 외주사업체가 위 원고들을 대체하기 위하여 채용한 근로자에 대하여도 차별금지의무, 직접고용의무 및 임금 등 상당 손해배상의무를 부담하므로, 위 원고들이 이 사건 외주사업체와의 근로관계를 단절하지 않았을 경우보다 더 많은 손해를 배상할 의무를 부담하게 되었는데, 만일 위 원고들이 이 사건 외주사업체와의 고용관계를 단절하지 않았더라면, 피고의 위 대체근로자에 대한 손해배상의무를 추가로 부담하지 않았을 것이다.

원고 29 외 1인을 제외한 나머지 원고들을 대체한 근로자들은 실제로 피고를 상대로 직접고용의무이행 및 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다.

② 위 원고들이 이 사건 외주사업체와의 고용관계를 단절한 것은 위 원고들 또는 외주사업체의 사정에 의한 것일 뿐 피고가 그 원인을 제공한 것이 아니다.

③ 파견근로자가 외주사업체와의 근로관계를 단절하고, 외주사업체가 대체파견근로자를 채용하고, 대체파견근로자가 외주사업체와의 근로관계를 단절하고, 외주사업체가 다시 대체파견근로자를 채용하는 과정을 반복할 경우, 피고가 배상할 손해는 무한대로 확대되므로, 손해의 공평한 부담을 위하여 피고의 책임을 제한할 필요가 있다.

바. 이익 공제

1) 법리

불법행위 또는 채무불이행 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

2) 공제의 범위

앞서 든 증거들, 갑 제167, 189, 197호증, 을 제86호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고들이 청구기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 또는 고용단절 기간 중 다른 업체로부터 각 임금 또는 법정수당을 받은 사실, ② 원고들 중 일부가 이 사건 외주사업체를 상대로 통상임금 소송을 제기하여 아래 표 기재와 같이 합의금 등으로 돈을 지급받은 사실이 인정되므로, 위와 같은 임금 또는 법정수당과 합의금 등은 원고들에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 청구기간에 상응하여 중간수입으로 공제되어야 한다(다만 위 ②항 기재 돈은 지급액을 합의대상기간으로 안분하여 법정수당 상당의 손해액에서 공제하되, 이 사건 청구기간이 아닌 기간에 대하여 지급된 금액은 공제하지 아니한다. 또한 원고들이 이 사건 외주사업체 등으로부터 지급받은 임금 등 이익이 피고로부터 지급받았어야 할 임금 등 손해보다 다액인 월의 경우 그 차액을 해당 연도의 손해액 전체에서 공제하는 방법으로 손해액을 산정한다).

원고 번호원고 성명지급액(원)사건 번호1생략1,500,000대법원 2018다2008772생략1,500,000대법원 2018다20087732생략500,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639933생략500,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639934생략250,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639942생략650,000대법원 2018다20087743생략250,000대법원 2018다20087744생략1,050,000대법원 2018다20087746생략1,050,000대법원 2018다20087747생략1,000,000대법원 2018다20087748생략1,050,000대법원 2018다20087750생략1,050,000대법원 2018다20087753생략900,000대법원 2018다20087771생략1,200,000수원지방법원 2019가단54326377생략900,000대법원 2018다20087779생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639980생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639981생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639982생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639985생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합16399

3) 추가 공제 주장에 관한 판단

피고의 주장은, 원고 16, 원고 25, 원고 27, 원고 35, 원고 38, 원고 40, 원고 66도 이 사건 외주사업체를 상대로 통상임금 소송을 제기하여 아래 표 기재 금액을 지급받았으므로, 피고가 배상할 손해배상액으로부터 위 중간수입을 공제하여야 한다는 것이다.

원고 번호원고 성명지급액(원)사건 번호16생략2,000,000대구지방법원 2019가소20944525생략700,000수원지방법원 2019가단54326327생략4,025,742대구지방법원 김천지원 2017가합1639935생략250,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639938생략1,000,000대구지방법원 김천지원 2017가합1639940생략100,000대법원 2018다20087766생략1,740,000대구지방법원 김천지원 2017가합16399

살피건대, 을 제86호증의 2(합의서), 4(이체처리결과 확인증), 8(합의서)의 각 기재만으로는 원고 16, 원고 27, 원고 66이 위 표 기재와 같이 이 사건 외주사업체로부터 돈을 지급받았음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(위 합의서 및 이체처리결과 확인증에 기재된 원고 16, 원고 27, 원고 66은 동명이인으로 보인다), 위 원고들에 대한 피고의 공제 주장은 이유 없다.

또한 을 제86호증의 3, 5, 6, 7의 각 기재에 의하면, 원고 25, 원고 35, 원고 38, 원고 40이 이 사건 외주사업체를 상대로 통상임금 소송을 제기하여 위 표 기재와 같이 돈을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제189호증의 14, 25의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정 즉, ① 원고 25, 원고 38은 위 지급액을 별지 9 ‘기준임금 차액’표에서 외주사업체 지급금 항목으로 이미 공제하여 이 사건 소송에서 청구하지 아니한 점, ② 원고 35, 원고 40이 지급받은 금액은 이 사건에서 배상을 청구하는 손해의 발생기간이 아닌 다른 기간에 발생된 손해를 배상한 금액인 점을 종합하면, 위 지급액을 피고가 배상할 손해액에서 공제할 수 없으므로, 위 원고들에 대한 피고의 공제 주장은 이유 없다.

사. 퇴직금 차액 상당 손해 부분 (부정)

1) 피고가 2019. 1. 1. 직접고용한 원고들의 주장

피고는 2019. 1. 1. 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들을 직접고용하였다. 피고의 직접고용의무 발생일부터 2018. 12. 31.까지 직접고용의무를 불이행함으로 인하여, 위 원고들은 위 기간을 고용기간에 포함시켰을 경우에 받았을 퇴직금과 위 기간을 고용기간에서 제외하였을 경우에 받았을 퇴직금 사이의 차액을 퇴직금으로 지급받지 못하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 위 손해를 배상할 의무가 있다(외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들은 위와 같은 퇴직금 상당 손해를 청구하지 아니하였다).

2) 판단

살피건대, 아래 ① 내지 ④ 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 주장하는 원고들은 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 그 주장과 같은 퇴직금 차액 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 위 원고들의 주장은 이유 없다.

① 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것이므로 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 경우 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다68176 판결 등 참조).

피고가 2018. 12. 31.까지 위 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하지 아니하였다가 2019. 1. 1. 위 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립하였다고 하더라도, 이미 ‘피고와의 근로관계 종료’라는 퇴직금지급청구권의 발생 요건이 충족되었다고 보기 어렵다.

② 직접고용의무가 이행되었다면 근로자는 그에 따라 형성되는 근로계약의 본질에 따라 사용자에게 근로를 제공하고 그 대가인 임금청구권이 발생할 것이 예상되어 이러한 임금 상당의 손해를 직접고용의무 불이행과 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있는 것과 달리, 피고의 퇴직금지급의무가 인정되려면 직접고용의무 불이행 이외에 ‘근로관계의 종료’라는 별도의 원인을 전제로 하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 상당의 손해가 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계에 있는 것이라고 볼 수 없다.

③ 위 원고들의 퇴직금 청구를 퇴직금 중간정산 청구로 보더라도, 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 규정한 퇴직금 중간정산 사유가 있는지, 피고가 위와 같은 사유에 해당하는지와 무관하게 피고 소속 직원의 요구가 있으면 퇴직금 중간정산을 해주는지 등에 관하여 아무런 주장·증명이 없다.

④ 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 확정적으로 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야 한다. 원고들이 향후 언제 퇴직할지를 확정할 수 없는 이상, 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직일자를 당심 변론종결 당시 확정적으로 예상하는 것은 불가능하므로, 위 원고들의 퇴직금 청구는 장래이행의 소로서의 요건도 갖추지 못하였다.

아. 구체적 손해액의 계산

1) 기준임금 부분

앞서 본 사정들 및 갑 제162, 200호증의 각 기재를 기초로, 원고들에 대하여, 직접고용의무발생일부터 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하며, 병역이행에 따른 가산호봉 등 별지 5 ‘원고별 호봉산정 내역’표 기재와 같은 사정을 고려하면, 원고들의 호봉은 별지 9 ‘기준임금차액’표의 원고별 ‘호봉’란 기재와 같고, 갑 제163, 196호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들의 중장비 면허 및 기술자격 소지 내역은 별지 6 ‘원고별 중장비면허 및 기술자격 보유내역’표의 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고가 원고들에게 지급하였어야 할 기준임금[=기본급, 상여수당(자체수당, 기관성과급), 위험수당(특수환경근무), 업무수당(면허수당), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비 가산금, 기술수당]을 원고들이 구하는 범위 내에서 계산하면 별지 9 ‘기준임금차액’표의 ‘기준임금 합계’란 원고별 기재와 같다(별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들에 대하여는 앞서 본 것과 같이 고용단절 이후 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한다).

위 인용증거들, 갑 제167, 197호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금(법정수당 제외)은 별지 9 ‘기준임금차액’표의 ‘외주사업체 지급금’란 기재와 같고(일부 원고들의 급여명세서 제출이 누락된 기간의 임금은 별지 4 ‘공제자료(임금대장) 누락’표 기재와 같이 위 원고들의 급여명세서 누락 기간 전후 임금 내역과 동일 사업장의 다른 근로자의 임금 내역을 자료로 삼아 추정할 수 있다), ② 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들이 고용관계 단절기간 동안 다른 업체로부터 얻은 중간수입인 별지 17 ‘중간수입 공제내역’표 기재 돈을 해당 기간에 월별로 균등분할하면 별지 9 ‘기준임금 차액’표의 ‘중간수입 공제금액’란 기재 금액과 같은 사실을 인정할 수 있다. 위 ‘외주사업체 지급금’란, ‘중간수입 공제금액’란 각 기재 금액을 합산하면 같은 표의 ‘공제금액 총 합계’란 기재와 같다.

이에 따라 별지 9 ‘기준임금 차액’표의 ‘기준임금 합계’란 기재 금액에서 위 ‘공제금액 총 합계’란 기재 금액을 공제하면, 같은 표의 ‘청구금액 합계’란 기재 금액, 즉 월별 기준임금 차액이 남고 이를 연도별로 합산하면 같은 표의 ‘연도별 합계’란 및 별지 9 ‘기준임금 차액 합계’표의 각 연도란 기재와 같다.

2) 복리후생비 부분

위 인용증거들, 갑 제164, 165, 174호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고별 가족관계 내역, 학자금 지출내역은 별지 7, 8 해당 각 표의 기재와 같다. 위 인정사실과 앞서 본 지급기준을 기초로 산정한 원고들의 복리후생비는 별지 10 각 연도별 ‘복리후생비 차액’표 및 ‘복리후생비 차액 합계’표 기재와 같다(별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들에 대하여는 앞서 본 것과 같이 고용단절 이후 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한다).

3) 법정수당 부분

가) 피고 소속 직원들의 월 통상임금은 기준임금 중 기본급, 자체성과급(200%), 위험수당(특수환경근무), 업무수당(면허수당), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 기술수당의 합계액으로 산정하여야 함은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 위 인용증거들, 갑 제181, 182, 183, 190호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.

위 합계액을 피고 소속 현장직 직원의 월 소정근로시간인 209시간[(주 40시간 주휴일 근로기준시간 8시간) ×(365 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간 미만 반올림]으로 나누면 1시간 통상임금이 되고, 이는 별지 11 ‘법정수당차액’표의 ‘통상임금’ 항목 아래 ‘통상시급’란 기재 각 금액이 된다.

원고별 각 통상시급에, ① 앞서 본 기준 및 갑 제166, 167, 187, 188호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고별 야간, 연장, 휴일근로수당을 산출하고, ② 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들에 대하여는 피고의 책임제한 비율 80/100을 곱하여 피고가 배상할 손해액을 산출한 다음, 그 산출액으로부터 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 야간, 연장, 휴일근로수당을 공제하는 방식으로 차액을 산출하면 별지 11 ‘법정수당차액’표의 ‘청구금액 합계’란 기재 금액이 남고, ③ 위 차액의 연도별 합산액은 별지 11 ‘법정수당차액 합계’표의 연도별 각 기재와 같다.

나) 또한 앞서 본 것과 같이 원고들이 연간 출근일수 등을 모두 충족함을 전제로 할 때, 원고들에 대한 연도별 연차일수와 통상시급을 기초로 하고 별지 2 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 원고들에 대하여는 고용단절 이후의 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한 연차수당 액수는 각 별지 12 ‘연차휴가수당차액’표 중 ‘차액’란 기재와 같고, 그 합계액은 ‘합계’란 기재와 같다.

4) 원고별 손해 합계액

위와 같이 원고들이 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당 차액을 항목별로 합산하면, 이는 별지 14 ‘인용금액 합계’표 기재와 같고, 이를 연도별로 합산하면 별지 15 ‘연도별 인용금액 합계’표 기재와 같으며, 원고별로 연도별 인용금액을 모두 합산하면 별지 15 ‘연도별 인용금액 합계’표의 ‘총 합계’란 기재 금액이 된다(원고들은 계산의 편의를 위하여 2019년도 발생 연차휴가수당 상당 손해를 ‘2020년’란 기재 금액에 합산하여 2021. 1. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있고, 원고들이 2019년도에 발생하였다고 주장하는 퇴직금 상당의 손해는 앞서 본 것과 같이 인정되지 아니하므로, ‘2019년’란에 기재될 손해액은 0원이다).

자. 소결

피고는 원고들에게, 불법행위 및 채무불이행에 기한 손해배상으로, 별지 15 ‘연도별 인용금액 합계’표의 원고별 ‘합계’란 기재 금액 및 원고들이 구하는 바에 따라 그중 ① 같은 표의 원고별 ‘2012년’란 기재 금액에 대하여는 2013. 1. 1.부터, ② 같은 표의 원고별 ‘2013년’란 기재 금액에 대하여는 2014. 1. 1.부터, ③ 같은 표의 원고별 ‘2014년’란 기재 금액에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ④ 같은 표의 원고별 ‘2015년’란 기재 금액에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ⑤ 같은 표의 원고별 ‘2016년’란 기재 금액에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ⑥ 같은 표의 원고별 ‘2017년’란 기재 금액에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ⑦ 같은 표의 ‘2018년’란 기재 금액에 대하여는 2019. 1. 2.부터, ⑧ 같은 표의 ‘2020년’란 기재 금액에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심판결 선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

5. 원고들의 나머지 선택적 청구 부분 (판단 생략)

원고들은 피고에 대하여 선택적으로 부당이득반환청구도 하였으나, 위와 같이 이 법원이 원고들의 불법행위 및 채무불이행에 기한 손해배상청구가 일부 이유 있다고 판단하였고, 나머지 선택적 청구원인인 부당이득반환청구가 이유 있다고 가정하더라도 원고들이 구하는 범위 내에서 이 법원이 인용할 금액은 위와 같이 손해배상금으로 인정하는 금액을 초과할 수 없다고 판단되므로, 그에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.

6. 결론

원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 원고 목록 생략]

판사 진성철(재판장) 권형관 김규화