판례내용
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 박지영(기소), 오승은(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 맥 담당변호사 권오성
【원심판결】 광주지방법원 2021. 9. 29. 선고 2021고단676 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 40시간의 성폭력치료 프로그램 이수를 명한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
제출된 증거에 의하면, 피고인이 ‘박사방’ 운영진의 피해자 공소외인에 대한 아동·청소년이용 음란물 배포 범행을 용이하게 한다는 인식을 가지고 그들의 지시에 따라 ‘실검 챌린지’에 참여하여 네이버 검색창에 ‘공소외인’ 등의 검색어를 입력하였다는 점이 인정됨에도, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
[전제사실]
공소외 2 등 ‘박사방’ 운영자들(이하 ‘박사방 운영자들’ 또는 ‘박사방 운영진’이라 한다)은 2019. 12. 1. 00:50경 트위터에 게시한 스폰서 모집 광고를 보고 텔레그램 대화를 요청해 온 피해자 공소외인(여, 18세)에게 1,200만 원을 지급해주겠다고 하면서 피해자로 하여금 나체 사진 및 자위 영상 등을 촬영하게 한 후 이를 전송받아 아동·청소년 이용음란물(이하 ‘공소외인 관련 음란물’이라 한다)을 제작하였고, 이를 배포할 목적으로 같은 날 오후 ‘(명칭 1 생략)’이라는 텔레그램 그룹(이하 ‘미션방’이라 한다)을 만들고 미션방에 참여할 수 있는 링크(URL)를 다른 텔레그램 그룹·채널의 불특정 다수에게 홍보하여 위 링크를 클릭한 텔레그램 이용자 등을 미션방에 들어오도록 하고, 계속하여 공소외인 관련 음란물에 대한 관심도를 높이기 위해 미션방 참여자들에게 위 음란물 유포가 예정되어 있다는 취지로 미션방에 불특정 다수인이 들어올 수 있도록 홍보할 것을 지시하는 한편, 특정 시간에 미션방 참여자들이 인터넷 포털 ‘네이버’에 일제히 공소외인 관련 특정 검색어를 다같이 입력함으로써 그 키워드가 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 이른바 ‘실검챌린지’를 지시하였다.
한편 박사방 운영자들은 위와 같은 방법으로 아동·청소년 이용 음란물 배포 및 홍보를 통해 불특정 다수의 ‘텔레그램’ 사용자들이 미션방에 참여하게 한 후 2019. 12. 2. 21:20경 미션방에 피해자 공소외인의 신분증과 위와 같이 제작한 아동·청소년 이용 음란물 중 ① 하의 속옷을 탈의하고 음부를 노출하고 있는 사진, ② 얼굴에 빨간색 망사스타킹을 쓰고 전신을 노출하는 영상, ③ 하의에 망사스타킹을 입고 전신을 노출하는 영상 등 위 피해자 관련 아동·청소년 이용 음란물 총 3개를 게시하는 방법으로 아동·청소년 이용 음란물을 배포하였다.
[범죄사실]
피고인은 2019. 12. 1.경부터 다음 날인 2일경까지 피고인의 주거지인 광주 북구 (주소 생략)에서, 자신의 휴대전화를 이용하여 미션방에 참여하던 중 박사방 운영진의 공지사항을 통해 그들이 위 피해자에 대한 아동·청소년이용 음란물을 제작하였고, 실검챌린지를 실시하여 위 아동·청소년이용 음란물을 소지하고자 하는 불특정 다수인을 미션방 및 박사방 관련 채널에 끌어들여 이를 통해 미션방 및 박사방 관련 채널에서 피해자 공소외인에 관한 아동·청소년 이용 음란물을 배포하려 한다는 사실을 인식한 후, 박사방 운영자들의 아동·청소년이용 음란물의 배포를 용이하게 하기 위하여 피고인의 네이버 아이디를 이용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 키워드 검색을 수행하고, 위와 같은 검색사실을 사진으로 촬영하여 미션방과 박사방 관련 채널에 올려 인증하였다.
이로써 피고인은 공소외 2 등 박사방 운영자들의 아동·청소년이용 음란물 배포행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 피고인이 참여한 채팅방이 미션방이 아닌 다른 채팅방이었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 피고인이 △△에서 공소외인에 대한 글을 읽고 호기심에 그 링크를 클릭하여 텔레그램 채팅방에 들어가게 되는 바람에 이 사건 검색에 이르렀을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ 미션방에 올라온 박사방 홍보 또는 실검챌린지 등의 지시내역을 보았거나 인지했다고 볼 만한 증거가 없고, 검색어 자체로는 실검챌린지를 하는 목적이 아동·청소년이용 음란물 배포를 용이하게 하려는 것임을 쉽게 깨닫기 어려울 것으로 보이는 점, ④ 피고인의 휴대전화와 아이패드에 대한 디지털포렌식 조사가 이뤄졌음에도 위와 같이 배포된 아동·청소년이용 음란물이 전혀 발견되지 않은 점 등을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 박사방 운영진이 아동·청소년이용음란물을 배포하려 한다는 점을 알면서 그 배포를 용이하게 한다는 인식을 가지고 검색어 입력행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 박사방 운영진이 피해자 공소외인에 대한 음란물을 배포하려 한다는 사실을 인식하면서 이를 용이하게 할 생각으로 그들의 지시에 따라 검색어를 입력한 사실이 충분히 인정되고, 위와 같은 피고인의 행위는 박사방 운영진의 아동·청소년 이용 음란물배포에 관한 방조행위라고 볼 수 있다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.
가) 공소외 2를 비롯한 박사방 운영진은 2019. 12. 1. ‘(명칭 1 생략)(이하 ‘미션방’이라 한다)’이라는 텔레그램 메신저 그룹을 개설하여 미션방 참여자들에게 미션방의 링크를 제시하며 이를 많은 곳에 홍보하도록 지시하였고, 같은 날 19:14경부터 다음 날까지 미션방 참여자들에게 다음과 같은 방식과 내용으로 실시간 검색 챌린지(이하 ‘실검 챌린지’라 한다)를 지시하였다.
〈〈검색 챌린지 지시내역 생략〉〉
나) 피고인은 2019. 12. 1. 20:43경 20:00 검색 키워드인 ‘공소외인텔레그램’을 네이버 검색창에 검색한 것을 시작으로, 위 지시내용에 따라 2019. 12. 1. 21:00경부터 2019. 12. 2. 00:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 네이버 검색창에 ‘공소외인’, ‘우리가 ◇◇◇◇’라는 검색어를 입력하였다.
다) 피고인은, 이 사건 당시 공소외인과 관련된 텔레그램 단체 채팅방이 다수 존재했고, 이 사건 당시 피고인이 들어간 텔레그램 단체 채팅방은 그 중 하나일 뿐 이 사건 미션방이 아니라는 취지로 주장한다.
그러나 별지 범죄일람표 순번 2, 3번 기재 범행과 관련하여 검색 지정시점인 22:00로부터 불과 3분 전인 21:57경 공소외 2가 ‘우리가 ◇◇◇◇’를 검색 키워드로 미션방에 공지하였음에도 피고인은 1분 내인 22:00:59 네이버 검색창에 위 키워드를 입력하였고, 23:00의 검색 키워드인 ‘공소외인’도 지정된 검색 시점인 23:00으로부터 불과 4분 전인 22:56경 미션방에 공지되었으나 피고인은 1분 내인 23:00:28 네이버 검색창에 위 키워드를 입력하였다. 별지 범죄일람표 순번 1, 4번 기재 범행 또한 마찬가지로 피고인은 박사방 운영진의 검색 지정시점으로부터 1분 이내에 검색키워드를 검색창에 입력하였다. 나아가 피고인은 수사기관과 원심법정에서 ‘채팅방에서 공소외인 사진 등에 관한 대화가 오고 갔고, 검색키워드 검색장면을 캡쳐하여 인증도 하였다‘는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 실검 챌린지 공지 시점 및 검색 지정시점, 피고인의 검색 키워드 검색시점과 위 공지 시점 사이의 시간적 근접성, 위 대화 내용, 검색장면 인증 등에 비추어 보면, 피고인은 다른 텔레그램 채팅방이 아닌 미션방에 참여하여 박사방 운영진이 게시한 지시 내용을 틈틈이 확인해 가면서 그 지시에 따라 검색키워드를 시간에 맞춰 입력한 후 검색화면을 미션방에 게시하는 방법으로 검색 사실을 인증하였다고 봄이 상당하다.
이에 더하여 ① 공소외 2 등 박사방 운영진은 2019. 12. 1. 미션방을 개설한 후, 같은 날 19:14경 실검 챌린지를 지시함과 동시에 채팅창에 미션방의 링크(인터넷 주소 생략)를 게시하면서 다른 메신저나 인터넷 사이트 등에 위 링크를 홍보하도록 지시하였고, 실제로 위 초대 링크를 통하여 다수의 참여자들이 미션방으로 유입되고 있었던 점, ② 피고인은 4회에 걸쳐 검색 지정시점으로부터 1분 이내에 그 지시를 수행하였고, 지정 검색시점 외에도 2019. 12. 1. 21:00경부터 2019. 12. 2. 03:30경 사이에 ‘공소외인’을 7번이나 더 검색하였던 점, ③ 박사방 운영진은 수십 개의 텔레그램 단체 채팅방을 운영하면서 ‘컴봇’ 기능을 이용하여 ㉠ 후원금 지급 정도, ㉡ 채팅 빈도, ㉢ 텔레그램 박사방 그룹 및 채널 홍보 ㉣ ‘박사방’ 운영진의 지시사항 수행여부 등을 수치화하여 사용자들을 계급화하고 위 활동을 통하여 등급을 상향시키면 후원금을 지급하지 않고도 유료회원과 같은 수준의 성착취물을 이용할 수 있다면서 사용자들의 활동을 독려하여 왔고, 2019. 12. 1. 20:54경 텔레그램 대화명 (대화명 2 생략)이라는 사용자가 미션방에 “9시 미션 네이버 검색창에 ‘공소외인’ 검색. 한번만 해야 하며 아이피 돌려서 여러번은 가능. 9시 정각에 검색 후 캡쳐 인증. 띄어쓰기나 특수기호 없이 공소외인 세글자입니다. 이거 도배하면서 몸 풀고 계세요”라는 글을 게시하는 등 박사방 운영진 등이 미션방 참여자들의 실검 챌린지 참여 및 인증을 독려한 사실은 인정되나, ‘공소외인’ 네이버 검색 인증 사진만으로는 해당 사용자가 어떤 아이피로 키워드 검색을 하였는지 여부까지는 확인할 수 없어 피고인 주장대로 미션방 참여자가 박사방 그룹 및 채널 내 자신의 등급 상향을 위해 다른 참여자들의 인증내역을 가로채기 위한 목적으로 별도의 단체 채팅방까지 만들 이유가 없어 보이는 점, ④ 이 사건 당시 미션방에 참여한 인원은 총 2,172명에 달한 것으로 파악되었으나 검색 화면을 인증한 건수는 검색어별로 최고 227건(검색 지정시점 23:00)에 불과한데, 만약 미션방 참여자들이 별도의 단체 채팅방까지 만들어 다른 참여자들의 인증 사진을 가로채는 일이 발생하였다면, 인증 건수는 이보다 훨씬 많았을 것으로 보이는 점, ⑤ 박사방 운영진들은 미션방 참여자들에게 실검 챌린지 수행과 검색화면 인증을 요구하고, 인증을 할 경우 음란물을 시청할 기회를 주거나 인증하지 않을 경우 강제로 위 방에서 방출된다고 공지하였는데, 피고인은 위 검색 및 인증 지시에 따라 실검 챌린지에 참여한 것은 물론 검색화면을 게시하여 이를 인증한 점 등에 비추어 보더라도, 피고인이 △△에 게시한 링크를 통하여 들어간 텔레그램 단체 채팅방은 공소외 2 등이 개설한 미션방이고, 피고인은 위 미션방에 참여하여 박사방 운영진의 키워드 검색 지시를 수행하였다고 봄이 상당하다.
라) 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같은 검색 외 2019. 12. 2. 03:30:53까지 ‘공소외인’을 7회 더 검색한 이후에도 2019. 12. 4. 07:34:06까지 ‘공소외인’, ‘공소외인텔레그램’, ‘텔레그램박사’, ‘공소외인유출’, ‘텔레그램성착취’ 등 이 사건과 관련된 키워드를 잇따라 검색하였고, 2019. 12. 중순경 이후에는 ‘텔레그램탈퇴’, ‘텔레그램탈퇴하면누군지모르나요’ 등 텔레그램 탈퇴와 관련한 검색어를 수백 회 넘게 검색하였다. 특히 피고인은 2020. 3. 17. 공소외 2가 검거되고, 텔레그램 성착취방 관련자들 모두에 대한 신상을 공개하라는 내용의 언론기사 등이 보도되기 시작한 2020. 3. 21. 이후에는 ‘텔레그램n번방사건’, ‘텔레그램n번방사건처벌’, ‘텔레그램n번방26만’, ‘텔레그램무료방’, ‘텔레그램박사방들어가도’, ‘텔레그램박사방처벌’, ‘텔레그램미성년자협조’ 등 박사방 및 n번방 사건에 대한 수사와 그 처벌 등에 관련된 검색어를 수백 회 넘게 검색하는 한편, ‘텔레그램 파일 ip’, ‘다운받은 파일 ip 추적’, ‘izip파일 추적’, ‘구글드라이브 파일삭제’, ‘아이튠즈 파일 옮기고 삭제’ 등 텔레그램에서 다운로드 받은 파일을 삭제하는 방법에 관하여도 수십 회 넘게 검색하였다.
마) 피고인은, 설령 피고인이 미션방에 참여하여 검색 키워드를 검색하였다고 하더라도, 피고인은 공소외인의 팬으로서 단순히 연예인인 공소외인의 유출 사진의 존재 및 진위 여부에 관하여 궁금하여 검색을 해 본 것일 뿐 공소외 2 등 박사방 운영진들의 실체는 물론 그들이 어떠한 자료를 배포할 것인지에 대하여도 전혀 알지 못하였으므로, 정범의 고의가 없고, 공소외 2 등이 아동·청소년이용음란물을 배포할 것을 알고 이를 용이하게 할 의사도 없었으므로, 방조의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 ① 공소외 2 등은 2019. 9. 초경부터 텔레그램에 박사방 그룹 및 채널을 개설하여 운영하기 시작하였는데, 피고인은 이 사건 이전부터 수능, 면접 자료 등을 다운로드 받기 위하여 텔레그램을 사용하고 있었고, 특히 2019. 10. 25. 이미 ‘텔레그램노예’를 검색한 바 있어, 실검 챌린지에 참여할 당시 박사방의 존재는 물론 박사방에서 제작하여 유포하는 성착취물의 존재에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 위 박사방 운영진 게시글에는 돈을 내고 고액방으로 들어오는 유료회원에게는 일반회원들에게 배포되는 공소외인의 음란물보다 더 높은 수위의 음란물들을 제공한다는 취지의 글도 기재되어 있는데, 위 내용을 보면 공소외 2 등 박사방 운영진들이 미성년자를 이용한 음란물을 만들어 이를 유료로 제공하고 있다는 것을 충분히 인식할 수 있는 점, ③ 박사방 운영진은 2019. 12. 1. 19:14경 ‘공소외인검색, 실검 등판시 자료를 푼다’라고 공지하고, 같은 날 19:51경 ‘8시 정각에 공소외인 텔레그램을 검색할 것이다‘라고 공지하였으며, 같은 날 20:36경 ‘☆☆공소외인마저도 노예 만들고 인증한 그의 한계는 어디일까’라는 메시지를 게시하였는데, 피고인은 같은 날 20:29:54경 ‘텔레그램’을, 20:43:47경 ‘공소외인텔레그램’을 각 검색하였고, 이후에도 10회가 넘게 검색지시어인 ‘공소외인’ 등을 검색하였는바, 위 박사방 운영진의 공지 내용, 피고인의 검색시점 및 검색 키워드, 당시 공소외인 사진 등과 관련된 참여자들 사이의 대화내용 등에 비추어 피고인은 20:43경 이전에 이미 미션방에 들어와 박사방 운영진이 게시한 위 공지 메시지를 확인한 것으로 보이고, 박사방 운영진이 배포할 자료가 공소외인의 개인적인 자료나 사진이 아닌 공소외인의 노출 사진 등 음란물이라는 것을 충분히 알았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 박사방 운영진의 공소외인에 대한 아동·청소년이용 음란물 배포를 용이하게 한다는 인식을 가지고 박사방 운영진의 지시에 따른 ‘실검 챌린지’를 하였다고 봄이 상당하다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실】 위 제2의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심 각 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 범죄인지, 수사보고(피고인 특정 관련), 수사보고(네이버 ID ‘(아이디 3 생략)’의 검색로그), 수사결과보고
1. 수사보고(검색어 ‘공소외인’의 검색 통계 및 검색 지시 시점 특정), 수사보고(박사방 관련 수집증거 분석보고서 첨부) 및 분석보고서 수사진행상황보고(종합)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항, 형법 제32조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택
1. 방조감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 공개명령 및 고지명령의 미부과
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제2조에 따르면, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 ‘아동·청소년대상 성범죄’에 해당할 뿐 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에는 해당하지 않으므로, 같은 법 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에 따른 공개 및 고지명령의 대상이 되지 않는다[공개명령 및 고지명령을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행된 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제1조, 제3조에 따라 위 법 시행 후 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 사람부터 적용되므로, 위 개정 법률 시행 전에 저지른 이 사건 범죄에 적용되지 아니한다].
1. 취업제한명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17791호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행의 경위와 내용, 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 재범위험성, 위 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
【양형의 이유】 아동·청소년 이용 음란물의 배포 범행은 피해 아동·청소년에게 크나큰 정신적 고통과 회복하기 어려운 피해를 야기할 뿐만 아니라, 아동·청소년의 성에 대한 왜곡되고 불건전한 인식의 확산을 가져올 우려가 크다는 점과 피고인이 이러한 범죄행위를 용이하기 위한 방조행위에 가담하였다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다.
다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 미성숙한 소년이었고, 단순한 호기심에 실검 챌린지에 참여한 것으로 보이는 점, 범행 기간과 횟수 등에 비추어 방조행위의 정도나 영향력이 중하다고 보기 어려운 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 방법과 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 유효영(재판장) 차유나 이용석