성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)(인정된 죄명 : 강제추행)·강도치상{인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등주거침입)}·특수강도미수〕

【피 고 인】 피고인

【검 사】 김용빈

【변 호 인】 변호사 조기선 외 1인

【주 문】

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 119일을 위 형에 산입한다.

압수된 전자충격기 1개(증 제1호)를 몰수한다.

【이 유】 범죄사실

피고인은,

1. 2004. 5. 28. 04:30경 광주 광산구 (행정동 및 지번 생략) 소재 피해자 1(여, 27세)의 집에 이르러 위험한 물건인 과도와 전기충격기를 휴대하고 시정되지 아니한 현관문을 통하여 거실로 침입하여, 인기척을 느끼고 방문을 열었다가 손에 과도를 들고 있는 피고인을 보고 방문을 닫으려는 피해자 1을 발견하고 방문을 밀어 열고 방안으로 들어가 피고인의 팔을 잡고 밀치는 피해자 1과 몸싸움을 하다가 위 과도로 피해자 1의 좌측 엄지와 검지 사이를 베이게 하여 피해자 1에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 모지 내전근 파열상 등을 입게 하고,

2. 위 일시, 장소에서 계속하여 위 피해자 1의 비명소리를 듣고 잠에서 깬 피해자 2(여, 24세)를 향하여 "조용히 해, 돈 있냐."라고 말을 한 다음 화장대 옆에 있던 피해자 2 소유의 핸드백을 발견하고, 핸드백을 피해자 2에게 던지면서 "돈 빼 봐."라고 말을 하여 재물을 강취하려 하였으나 피해자 2가 돈이 없다면서 거절하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,

3. 위 일시, 장소에서 계속하여 피해자 1의 옷 속으로 손을 집어넣어 젖가슴을 만져 피해자 1을 강제추행한 것이다.

증거의 요지

1. 증인 피해자 1, 2의 각 법정진술

1. 피해자 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재

1. 피해자 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재

1. 압수조서의 기재

1. 민유총기자료조회의 기재

1. 현장 사진 14장(수사기록 287쪽)의 각 영상

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항(야간 흉기휴대 상해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항(야간 흉기휴대 주거침입의 점), 형법 제342조, 제334조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택)

1. 법률상 감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수, 특수강도미수죄에 대하여)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 죄질이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인은 초범인 점, 피해가 비교적 경미한 점 등 참작)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 몰 수

형법 제48조 제1항 제1호

유죄의 이유

1. 이 사건 범죄사실에 부합하는 주요 증거로 피해자 1, 피해자 2가 현장에서 피고인이 이 사건 범행을 저지르는 것을 목격하였다는 내용의 진술이 있는바, 이와 같은 피해자들의 범인 목격 진술에 어느 정도의 신빙성을 부여할 수 있고, 과연 이에 의하여 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이라고 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다.

2. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 점에서 볼 때 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 참조).

이와 같은 관점에서 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술을 살펴보면, 수사기관은 피해자 1로부터 범행 당일 범행 당시의 상황 및 목격한 범인의 인상착의에 관한 진술을 확보하여 이를 진술조서 및 폭력행위 등 피의사건 발생보고의 형태로 서면화하였고, 범행 현장에 떨어져 있던 전자충격기를 발견하고 그 소유자를 조회하여 피고인이 소유자로 확인되자 주민등록에 첨부되어 있는 피고인의 사진 및 피고인의 동생인 공소외 1의 사진을 확보하여 그 사진을 피해자들에게 제시하자 피해자들이 모두 피고인의 동생 사진을 보고는 범인이 아니라고 한 반면 피고인의 사진을 보고는 범인이라고 진술하였는바, 피해자들의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 일부 지키지 못하였고, 그 식별절차 이전의 과정에서 피해자들이 제시된 사진상의 인물 중 범행 현장에 떨어진 전자충격기의 소유자가 들어 있음을 알고 그들 중 1인이 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성을 완전히 배제하기는 어렵다는 점은 인정된다.

3. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자들이 범인을 대면하였던 범행현장인 거실이나 방에서는 거실에 조명이 켜져 있을 경우 사람의 인상착의를 알아보기에 충분한 것으로 보이는 점, 피해자들의 범행 당시 상황 및 범인의 인상착의에 관한 진술이 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 상당한 정도로 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 1이 이 사건 범행 당일 범인의 인상착의에 관하여 '20대 초반, 키는 약 173㎝, 갸름한 얼굴에 작은 눈, 스포츠형의 짧은 머리'라고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 동일한 취지로 진술하고 있는바, 이러한 인상착의가 피고인과 상당히 유사한 점, 피고인의 소유물인 전자충격기가 범행 현장에 떨어져 있었는바, 피고인은 이전에 운영하던 식당에 자주 도둑이 들어 전자충격기를 구입하여 보관하고 있던 중 자신도 모르는 사이에 분실하였거나 절취당하였다고 변소하고 있으나 그와 같은 변소의 진실성을 담보할 만한 사정을 찾기 어려운 점 등의 부가적 사정을 보태어 보면 범인식별에 관한 피해자들의 수사기관에서의 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것이고, 여기에다가 증거의 요지에 적시한 다른 증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 범행의 범인임을 인정할 수 있다.

무죄 부분(강도상해)

1. 공소사실의 요지

피고인에 대한 강도상해의 점에 관한 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 5. 28. 04:30경 광주 광산구 (행정동 및 지번 생략) 소재 피해자 1의 집에 이르러 위험한 물건인 과도와 전기충격기를 휴대하고 시정되지 아니한 현관문을 통하여 거실로 침입하여 절취할 재물을 물색하던 중, 인기척을 느끼고 방문을 열었다가 손에 과도를 들고 있는 피고인을 발견하고 방문을 닫으려는 피해자 1을 발견하고 방문을 밀어 열고 방안으로 들어가 피고인의 팔을 잡고 밀치는 피해자 1과 몸싸움을 하다가 위 과도로 피해자 1의 좌측 엄지와 검지 사이를 베이게 하고, 그로 인하여 피해자 1로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 모지 내전근 파열상 등을 입게 하였다."라고 함에 있다.

2. 판 단

강도상해죄는 강도가 사람을 상해한 경우에 성립하는바, 이 사건에서 피고인이 피해자 1에게 상해를 입힐 당시 피고인에게 금품을 강취할 의사, 즉 강도의 범의가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다.

피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 일시경 피해자의 집에 들어간 사실 자체가 없다고 주장하면서, 강도의 범의를 포함하여 이 사건 범행 전부를 부인하고 있고, 위 공소사실에 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 1, 피해자 2의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있을 뿐인데, 그 내용을 살펴보면, ① 피해자 1이 외출을 하였다가 귀가한 직후 안방 화장대에 앉아 화장을 지우는데 거실에서의 인기척을 느끼고 안방 문을 열고 거실을 내다보았더니 피고인이 거실에서 한 손에 과도를 들고 벽에 걸린 액자를 보고 있었으며, ② 피해자가 문을 열고 보니까 피고인이 뒤를 돌아봐서 눈이 마주쳤고, 피해자는 피고인과 눈이 마주치자 무서워 안방 문을 닫기 위하여 거실 쪽으로 미는 순간 피고인이 안방 문을 열고 들어왔으며, ③ 그 과정에서 피해자는 피고인이 손에 들고 있는 과도에 손을 베였고, ④ 그런 상황에서 당시 안방에서 자고 있던 동생 피해자 2가 인기척에 놀라 잠에서 깨어나자, 피고인도 당황하였는지 반복하여 "미안하다. 잘못 들어왔다."라는 취지로 말한 후 밖으로 나가려고 하다가 화장대 밑에 있는 피해자 2 소유의 핸드백을 발견하고 피해자 2에게 주면서 "돈 빼 봐."라고 요구하였으나 피해자 2가 핸드백을 등뒤로 감추면서 "돈이 없다."라고 하고, 피해자 1도 같은 취지로 말하자 그대로 나가면서 다만 피해자 1의 젖가슴을 한 번 만졌는데 당시 핸드백에는 200만 원이 있었다는 것으로, 피해자들 또한, 당시 정황으로 보아 강도를 하기 위해 들어온 것 같지는 않고 피해자 1을 성폭행을 하려고 따라 들어온 것으로 생각한다는 취지이다.

사정이 이러하다면, 비록 피고인인 뒤늦게 피해자 2에게 핸드백에서 돈을 뺄 것을 요구한 사실이 인정된다고 할지라도, 피고인이 피해자 1에게 상해를 입힐 당시에는 금품을 강취할 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 형편이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 피고인에 대한 강도상해의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 위 강도상해의 공소사실의 범위 내에서 앞서 본 바와 같이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·흉기등상해)죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·흉기등주거침입)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 변현철(재판장) 손주철 정현석