강간

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 검사

【검 사】 김힘찬(기소), 엄희준(공판)

【변 호 인】 변호사 박철민(국선)

【원심판결】 광주지방법원 목포지원 2025. 2. 20. 선고 2024고합59 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동ㆍ청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 3년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공 금지 포함)을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

피고인은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 행사하여 피해자를 간음하였음에도, 이와 달리 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실

[전제사실]

1) 피고인과 피해자의 관계 등

피해자 공소외 1(생년월일 생략)은 목포시 소재 ○○의원에서 근무하는 물리치료사로, 2021. 8. 23.경 같은 의원의 동료 직원인 공소외 2로부터 피고인을 소개받았다.

한편 위 공소외 2는 2021. 8. 19.경 ‘즐톡친구’라는 채팅앱에서 피고인과 메시지를 주고받으면서 피고인을 처음 알게 되었다.

2) 이 사건 발생 전 피고인과 피해자의 만남 등

피해자는 2021. 8. 23. 공소외 2의 소개로 피고인과 처음 연락을 주고받은 뒤, 같은 달 24일과 25일 두 차례 피고인을 만나 저녁식사를 함께 하였다.

피고인은 2021. 8. 24. 피해자와 저녁식사를 마치고 헤어진 뒤 피해자에게 카카오톡으로 ‘우리 오늘부터 1일 하자’라는 내용의 메시지를 보냈는데, 이에 피해자는 ‘당장은 조금 그렇고 천천히 알아가보는게 좋을거 같아요’라고 메시지를 보냈고, 피고인이 2021. 8. 26. 카카오톡으로 피해자를 ‘자기’라고 호칭하자, 이에 대하여 피해자는 ‘자기 애칭은 너무 빠르다’는 취지로 답변하면서, 피고인과 이성으로서 관계를 형성함에 있어 신중한 태도를 보였다.

3) 이 사건 발생 직전의 상황

피고인은 2021. 8. 27. 18:00경 목포시 소재 식당에서 피해자와 저녁식사를 한 뒤, 20:30경 피고인의 제네시스 G80 차량을 이용하여 피해자와 함께 목포시 △동 소재 □□□공원으로 이동하던 중, 모텔 한 곳을 가리키며 피해자에게 ‘같이 갈래’라고 물어봤으나, 피해자는 ‘싫다’라고 답변하였다.

이후 피고인이 위 □□□공원의 주차장에 차량을 주차한 뒤 조수석에 앉아 있던 피해자의 얼굴에 수차례 입을 맞추려고 하였는데, 피해자가 얼굴을 돌리고 피하면서 ‘안한다’고 명시적으로 거절하자, 피해자에게 ‘뒷좌석으로 가자, 뒷좌석으로 가지 않으면 뽀뽀를 하겠다’고 말하여, 피해자와 함께 위 차량의 뒷좌석으로 이동하게 되었다.

[공소사실]

피고인(키 약 165cm, 몸무게 약 65kg)은 2021. 8. 27. 20:40경부터 21:00경까지 사이 위 제네시스 차량의 뒷좌석에서 피해자와 대화를 나누다가 갑자기 피해자(키 약 147cm, 몸무게 약 55kg)의 얼굴에 입을 맞추고, 이에 피해자가 피고인을 밀쳐내자, 왼손으로 피해자의 오른손(피해자는 오른 손목을 다쳐 치료를 받고 있는 상태였다)을 잡고, 오른손으로 피해자의 몸을 강하게 눌러 반항을 억압한 뒤, 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 가슴과 음부를 만지고 피해자를 밀쳐 시트에 눕힌 뒤, 피해자의 짙은 군청색 계열의 슬랙스 바지와 속옷을 강제로 잡아당겨 벗기고, 피해자가 ‘싫다, 하지마라, 너무 아프다, 제발 하지마라’라고 말하였음에도 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이, 피해자가 성관계에 명시적ㆍ묵시적으로 동의하지 않았음에도 성관계에 나아간 이른바 ‘비동의 간음’을 넘어서, 강간의 고의를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하여 간음하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

다. 이 법원의 판단

1) 관련 법리

가) 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결 등 참조).

성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965 판결 등 참조).

나) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험의 법칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조).

다) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조).

2) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 피고인과 피해자의 관계

(1) 피고인은 지인의 소개를 받아 2021. 8. 23. 피해자와 처음 연락을 하였는데, 2021. 8. 24. 피해자를 처음 만나고, 다음날인 2021. 8. 25. 저녁에 피해자를 두 번째로 만났으며, 이 사건이 발생한 2021. 8. 27. 아침에 피해자의 집에 가서 피해자를 출근지로 데려다 주고 그날 저녁 다시 피해자를 만나, 피고인과 피해자는 이 사건이 발생하기 전 총 3회 만났다.

피고인은 2021. 8. 24. 피해자를 처음 만난 직후 피해자에게 카카오톡으로 ‘우리 오늘부터1일할장~^^’이라고 보냈고 피해자는 ‘아 오빠 당장은 조금그렇구 천천히 알아가 보는게 좋을 것 같아요~ㅠㅠ’라고 답장하였으나, 2021. 8. 25.부터 이 사건이 발생하기 전까지 피고인과 피해자는 카카오톡으로 ‘우리 공소외 1생각’(피고인), ‘ㅋㅋㅋㅋㅋ그건당연한거아니에요?’(피해자), ‘공소외 1 사랑먹으면서 버티면됨ㅋㅋ’(피고인), ‘ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ배터지게줘야겠네’(피해자), ‘도착해서 대기중’(피고인), ‘웅ㅋㅋㅋ난오빠생각중’(피해자), ‘보고싶다’(피고인), ‘나듀’(피해자), ‘공소외 1 사랑먹었잔앙’(피고인), ‘응!!그럼다행이궁’(피해자), ‘빨리 자기보고싶당^^’(피고인), ‘자기애칭은 너무 빠룬?ㅋㅋㅋ’(피해자), ‘알았엉’(피고인), ‘ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ이쁜이하자당분간’(피해자), ‘착해 울이쁜이~~’(피고인), ‘ㅋㅋ지금처럼계속이뻐해줘요’(피해자) 등의 메시지를 주고받았다.

나) 이 사건 범행 당시 상황

피고인은 2021. 8. 27. 18:00경 목포시 소재 식당에서 피해자와 저녁식사를 한 뒤, 20:30경 피고인의 제네시스 G80 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 이용하여 피해자와 함께 목포시 △동 소재 □□□공원 인근 주차장으로 이동하였다.

피고인은 □□□공원 인근 주차장에서 이 사건 차량 조수석에 타고 있는 피해자와 일상적인 대화를 하다가 뽀뽀를 몇 차례 시도하였고 피해자는 "싫어, 하지마"라고 하며 거부하였다. 이에 피고인은 피해자에게 ‘뽀뽀는 하지 않을테니까 뒷좌석으로 가자‘고 하였고, 피해자는 조수석 뒷좌석으로, 피고인은 운전석 뒷좌석으로 이동하였다.

피고인은 이 사건 차량 뒷좌석에서 피해자와 성관계를 하였다. 성관계가 끝난 직후 피고인과 피해자는 사귀기로 하였고, 피고인은 운전석으로, 피해자는 조수석으로 이동하였다. 조수석에 앉은 피해자는 자신의 휴대전화를 보던 중 ’피해자의 언니가 커피를 사오라고 했다‘고 피고인에게 말하였고, 피고인은 피해자를 대신하여 커피를 사왔다. 그 후 피고인은 피해자를 피해자의 집(◇◇◇아파트)으로 데려다 주었고, 집에 잠시 들린 후 다시 나온 피해자를 피해자의 언니 집(☆☆☆아파트)에 데려다 주었다.

피고인은 피해자와 헤어지고 카카오톡으로 ‘자기 잘 시간이당~^^?’, ‘자기 뭐해?’라고 피해자에게 메시지를 보냈고, 이후 피고인과 피해자는 ‘자기는언제잘거야?’(피해자), ‘오늘 넘 행복했엉~^^’(피고인), ‘나도 ㅎㅎ 자기내일5시에끝나서여기오면몇시쯤일까?’(피해자), ‘자기그럼6시30분에서7시사이에 ☆☆☆으로와줄랭?’(피해자), ‘우리진도이런건누구한테말하지말자ㅋㅋ’(피해자) 등의 메시지를 주고받았다.

다) 이 사건 범행 다음날 이후 상황

(1) 피고인과 피해자는 이 사건 다음날인 2021. 8. 28. ‘출근하고있어?’(피고인), ‘일잘해자기야/나도화이팅하고올께’(피해자), ‘웅 자기도 수고해~~’(피고인), ‘헛 자기야/나 오늘 상가집가야긋당ㅜㅜ 미치긋냉/바빠서 답이없냉 그냥 자기만나로 갈게’(피고인), ‘이제확인햇엉/안가도되는거야?’(피해자), ‘응 말했어/퇴근하고 전화해’(피고인), ‘웅 알겠엉~’(피해자)라고도 메시지를 보냈다. 위 마지막 대화 후 2시간 정도 지나 피해자는 ‘오빠 오늘 예약한거 다음에 가자’(피해자)라고 메시지를 보냈고, 피고인은 ‘왜?/왜 갑자기 그래?/일이 손에안잡혀ㅜㅜ’(피고인)라고 메시지를 보냈다.

(2) 피고인은 위 대화 후 오후 3시경 피해자와 다음과 같은 내용의 전화통화를 하였다.

피고인과 피해자 2021. 8. 28.자 통화(전략)피해자 : 내가 생각을 많이 해봤는데 그냥 그만 만나고 싶어가지고피고인 : 왜?피해자 : 그냥... (말을 흐리며) 오빠가 너무 나를 아껴주지도 않고피고인 : 아껴주지 않다니 그게 무슨 말이야피해자 : 아니야. 나를 너무 존중해주는 것 같지 않아(중략)피해자 : 어제도 했을 때도 내가 좀... 싫다고 했잖아피고인 : 어피해자 : 그런데 약간 오빠도 힘으로 약간 좀 그랬었잖아 힘줘서 그랬잖아. 막 그런 것도 아닌 것 같고. 그런 것 때문에 좀 존중해 준 것 같지 않은 느낌을 받았단 말이야.(생략)피고인 : (생략) 너무 좀 강압적으로 한 것은 미안해. 그런데 너를 존중 안하고 그런 건 아니야. 너를 존중 안 하지,피해자: 그게 어떻게 존중 안 하는 거야?피고인: 응?피해자: 내가 싫다고 안 한다고 했었는데 그걸 오빠가 무시한 거지. 존중하지 않은 거지.(중략)피해자 : 내가 빠르다고 음... 너무 빠른 것 같다고 나는 솔직히 그래요. 좀 경험도 그렇게 많은 것도 아니었고 어... 좀 오빠랑 좀 천천히 가고 싶다고 했었고 그런데 오빠는 그게 아닌 것 같고피고인 : (생략) 그런데 내가 성급했던 거는 있었던 것 같아피고인: 그거에 대해서는 오빠가 미안해. 일단 만나서, 만나서 다시 얘기할까? 그거에 대해서는?피해자: 생각을 좀 해봐야 될 것 같아.피고인: 어떤 생각?피해자: 우리가 만나야 되는.피고인: 어제 너 싫어했지만 어쨌든 우리 사귀기로 했었잖아.(중략)피고인 : 미안해. 너무 강압적으로 했다고 하면 그렇게 생각하면. 그것에 대해서는 정말 진심이야.피해자 : 하면서도 ‘싫다고 안 된다고, 아직은 좀 그래요’ 몇 번을 말했잖아요피고인 : 응피해자 : 근데 오빠는 계속 그랬잖아. 오빠는 막 밀고 나갔잖아. 그러니까 그게 나는 배려해 주지 않는 거지 나를피고인 : 그렇게 느꼈다면 정말 미안해, 그것에 대해서는. 뭐 내가 입이 열 개라도 할 말은 없다.(후략)

(3) 위 통화 이후 피고인은 2021. 8. 28. 17:17경 피해자에게 "나는 죄인입니다 피해자의 마음 아프게 해서 나는 죄인입니다 피해자의 몸을 아프게 한 나는 죄인입니다 피해자에게 배려해주지 못한 나는 죄인입니다"라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 피해자는 2021. 8. 28. 21:55경 "우리 그만하자 오빠는 결혼을 하고 싶어서 그랬다고 하는데 나는 그런 생각이 아직 없고 아까 오빠가 인정했듯이 성관계 때 강압적으로 한 거 자체가 나를 생각하지 않은거야. 피임하지 마라는 것도 오빠만 생각한거잖아."라고 카카오톡 메시지를 보냈다.

(4) 피해자는 2021. 8. 30. 사후피임약 처방을 위해 산부인과에 내원하였는데, 산부인과 의무기록지에는 ‘원치않은 contact이라고 말함’이라고 기재되어 있다. 피해자는 같은 날 저녁 112에 성폭행을 당했다고 신고하였는데 그 112신고 사건처리표에는 ‘사건처리보다는 상담받기를 원해 신고했다는 것으로 성폭력 사건접수 및 처리절차, 신변보호 등을 설명한 후 사건처리 여부를 물었더니 가족과 함께 더 생각해본 후 결정을 내리겠다고 하여 언제든지 재신고토록 안내 후 종결’, ‘(퇴사후 행위자는 만나지 않고 있으며 성폭력상담소 연계도 원하지 않음)’이라고 기재되어 있다.

피고인은 2021. 8. 30. 피해자를 소개시켜 준 공소외 2와 카카오톡으로 대화를 나누었는데, 당시 피고인은 공소외 2에게 상황에 대하여 "난 적당히 팅기는거라 생각했는데..."라고 메시지를 보낸 사실이 있고, 공소외 2가 피고인에게 "싫다고 의사표시 했다며"라고 메시지를 보내자 "그럼 처음부터 ok하는 여자가 어딨어, 자기도 좋아서 따라오나 했지"라고 답장하였다. 또한 피고인은 공소외 2에게 당시 상황에 대하여 "그건 사고였어"라고 메시지를 보내기도 하였다.

(6) 피고인은 2021. 8. 31. 피해자와 다음과 같은 내용으로 다시 통화하였다.

피고인과 피해자 2021. 8. 31. 통화(전략)피고인 : 미안해. 오빠가 너무 성급했던 것 같아서 미안해가지고피해자 : 뭐가 미안해?피고인 : 응? 그냥 오빠가 너무 성급했던 게 너무 미안하지피해자 : 그것만 미안해?피고인 : 너한테 물어보지도 않고 했던 것 같아서 너무 미안하고(중략)피해자 : 나... 나 어제 산부인과 갔거든? 알아보니까 내가 배란일인 거야 오빠랑 성관계한 거 성관계 한거 배란일이 겹치더라고. 그래서 상담 받으러 갔거든 그냥 피임약 추천하던데.피고인 : 아 피임하라고?피해자 : 응피고인 : 그래? 그럼 나는 어떻게 할까?피해자 : 오빠는 어떻게 했으면 좋겠어?피고인 : 오빠? 솔직히 오빠는 (피임을) 안했으면 좋겠다는 생각을 하지(중략)피해자 : 그런데 오빠가 언제 나랑 결혼하자고 뭐 깊은 대화를 한 적이 없잖아(중략)피해자 : 그리고 오빠 내가 생각 또 했는데 오빠는 내 입장을 안물어보고 했잖아피고인 : 으응피해자 : 그런데 피임을 계속 하지 말자고 하는 것은 좀 아닌 것 같아서(중략)피해자 : 나 내가 그랬잖아 하지 말라고, 그만 하라고 거부하고 싫다 했잖아. 그게 서로가 그런게 아니야피고인 : 그것에 대해서는 오빠가 미안피해자 : 내가 힘도 오빠 지길래 계속 오빠 만졌잖아. 그때도 내가 손 치우고 계속 그랬었어. 나는 그렇게 당한거 처음이야 그래서 지금까지 오빠랑 연락 이렇게 안 한거였고. 나는 솔직히 어리잖아피고인 : 어피해자 : 그래서 나한테는 충격이었어. 그런데 오빠가 그런식으로 이런식으로 말하면 안되지피고인 : 나는 어느 정도 서로가 교감이 됐다고 생각했거든(중략)피해자 : 뭐야 그렇게 말하는 게 어디 있어. 그러니까 내가 그런거 인정할게는 인정 안한거잖아피고인 : 이것을 어떻게 풀어줘야 돼 그러면? 진심을 내거 어떻게 보여줘야 돼 너한테? 내 진심을? 그래 내가 강압적으로 한 것은 인정할게(후략)

라) 피해자의 고소 및 수사 진행 경과

(1) 피해자는 2021. 9. 2. 전남서부해바라기센터에서 성폭력피해에 관한 상담을 받았고, 2021. 9. 9. 산부인과에서 임신이 아니라는 검사결과를 받았다. 피해자는 2021. 9. 17. 목포경찰서에 피고인이 성폭행하였다는 내용으로 피고인을 고소하였다.

(2) 경찰은 2021. 12. 15. 피해자가 성관계를 거부하였다면 얼마든지 피고인으로부터 벗어날 수 있었고, 성관계가 끝난 이후 피해자의 행동이나 카카오톡 대화 내용이 강간 피해를 당한 피해자의 모습이 아니며 달리 강간 사실을 뚜렷하게 입증할 자료가 없다는 이유로 불송치결정을 하였다(증거순번 105번). 피해자의 불송치결정에 대한 이의신청 이후, 검찰은 2022. 9. 5. 피고인의 피의사실이 인정된다고 보아 기소 의견을 밝혔으나(증거순번 20번), 2023. 4. 7. 이 사건의 경우 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였는지 여부가 불분명하다고 보아 불기소결정을 하였다(증거순번 19번).

(3) 피해자는 검찰에 항고장을 제출하였으나 검찰은 2023. 9. 12. 항고기각결정을 하였다. 당시 검찰에서는 피해자의 항고이유에 관하여 ① 피고인이 피해자와의 전화통화 과정에서 성관계를 강압적으로 가졌다는 진술은 피해자가 유도한 것으로 보이고, ② 이 사건 당일 피해자가 입고 있던 바지에 있어서 피해자는 ‘고무 밴딩으로 된 네이비색 슬랙스 바지’를 입고 있었다고 진술한 반면, 피고인은 ‘단추가 있는 검정색 청바지’라고 진술하여 그 진술이 엇갈리는데, 사건 당일 피해자가 청바지를 입은 것이 아닌지 강한 의구심이 들며, ③ 피고인이 강제로 바지를 벗겨 성관계를 시도하였다면 열려 있던 차량 문과 썬루프를 닫을 만한 여유가 있었는지 여부가 의문이라는 이유로 피고인이 강제로 피해자의 바지를 벗기고 성관계를 한 것이라고 단정하기 어렵다고 검토가 이루어졌다(증거순번 15번).

(4) 피해자는 2023. 9. 22. 검찰의 항고기각결정에 대하여 재정신청을 하였고, 광주고등법원은 2024. 1. 15. 재정신청결정을 인용하는 결정을 하였으며, 검사는 2024. 5. 9. 이 사건 공소를 제기하였다.

3) 구체적 판단

위와 같은 인정사실에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위 2.가.항 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

가) 피해자는 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 일관되게 "피고인은 이 사건 차량 뒷자리로 이동한 뒤 갑자기 키스를 시도하였다. 피해자는 하지 말라고 말하면서 양 팔로 피고인을 밀쳤으나, 피고인은 왼손으로 피해자의 오른쪽 손목을 세게 잡고 키스를 하였다. 이어 피고인은 왼손으로 피해자의 가슴과 음부를 만졌는데, 이때에도 피해자는 ‘싫어, 하지마’라고 외치면서 양손으로 피고인의 왼손을 밀쳤다. 그러자 피고인은 강제로 이 사건 바지를 벗기려고 했고, 피해자는 양손으로 바지 앞부분 허리춤을 잡은 채 벗겨지지 않도록 필사적으로 저항했다. 그럼에도 불구하고 피고인이 양손으로 피해자의 양 팔목을 잡아 바지에서 떼어내고 이 사건 바지와 팬티를 발목까지 벗긴 다음, 오른팔로 피해자의 몸을 누른 채 간음행위를 하였다."라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자는 간음에 이르게 된 경위와 구체적인 방법, 간음 과정에서 피고인이 했던 말과 행동 및 이에 대한 피해자의 반응과 감정 등 피해 사실의 주요한 부분에 대하여 직접 경험하지 않고서는 알기 어려운 내용을 포함하여 구체적이고 일관되게 진술하였고, 진술 자체로 모순되거나 경험칙에 비추어 비합리적인 부분을 찾아보기 어렵다.

나) 특히 피해자는 수사기관 및 원심, 당심 법정에서 범행 당시 상황에 대하여 "피고인이 ‘너가 하지 말라고 하는데 네 몸은 흥분하고 있다, 네 몸이 반응하고 있다.’라는 말을 하며 자신을 억압한 뒤 간음하였다. 자신은 아프다, 하지 말라고 소리치고 몸부림도 쳤음에도 피고인이 간음행위로 나아갔다."라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 "피고인이 자신의 성기에 삽입을 할 때 억지로 하니까 아팠다, 성관계 도중 아프다고 소리를 질렀다"라는 취지로 진술하였다(증거순번 61번 8-9쪽, 증거순번 109번 11쪽). 당시 "피고인이 피해자에게 ‘너가 하지 말라고 하는데 네 몸은 흥분하고 있다’라고 말하였다"라는 피해자의 진술은 직접 경험하지 아니하고는 진술할 수 없는 피고인의 생생한 발언으로 보인다. 또한 피고인은 2021. 8. 28. 피해자와의 전화 통화 이후 피해자에게 "피해자의 몸을 아프게 한 나는 죄인입니다"라는 카카오톡 메시지를 보냈는데, 당시 피고인과 피해자 사이 대화 녹취록에 피해자가 피고인에게 몸이 아프다고 항의를 한 사실이 없는 점을 감안하면(증거순번 58번), 위와 같은 메시지는 피해자가 성관계 과정에서 아파서 하지 말라고 말하였음에도 피고인이 피해자의 의사를 무시하고 간음행위로 나아갔다는 피해자의 진술을 뒷받침한다.

다) 피고인과 피해자의 2021. 8. 28.자 대화에서도, 피고인은 피해자에게 ‘너무 강압적으로 한 것은 미안해, 그런데 너를 존중 안 하고 그런 것은 아니야’라고 말하며 피해자가 거부의 의사표시를 하였음에도 성관계에 나아간 사실을 인정하고 있고, 나아가 ‘어제 너 싫어했지만 어쨌든 우리 사귀기로 했었잖아’라고 진술하기도 하였다. 피고인은 피해자의 기분을 풀어 피해자와의 만남을 계속 이어가고 싶은 마음에 강압적으로 성관계를 한 것은 아니어도 피해자의 요구대로 반응을 해 준 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피고인 스스로도 피해자에게 ‘어제 너 싫어했지만’이라고 말하고 있고 이는 유도된 진술이라고 보기는 어려운바, 피해자가 성관계를 거부하였다는 점을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 공소외 2와의 대화에서 ‘자신은 단지 피해자가 튕기는 줄 알았다’는 취지로 항변하였는데, 성관계에 있어 여성의 거부의 의사표시는 그 자체로 ‘거절’로 받아들여져야 함에도 피고인이 피해자의 의사를 자신의 주관적인 감정과 느낌에 기초하여 자의적으로 해석하였다는 사정을 엿볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 단지 피해자를 달래기 위하여 강압적으로 성관계를 한 사실을 인정하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

라) 또한 피해자는 피고인이 보복하거나 소문이 나면 취업에도 영향을 미칠 것 같았고, 임신에 대한 불안감이 있어 고소를 하지 못했다고 진술하는 등 이 사건 직후인 2021. 8. 30. 경찰에 신고하면서도 이 사건에 관하여 정식 수사가 이루어지는 것을 원하지 않았다. 그러다가 피해자는 2021. 9. 17.에 이르러 고소하였는데, 그 동기에 관하여 임신이 아니라는 결과를 받고나니 마음이 편해졌고, 피해를 당한 것이 억울하고 힘들 것 같아서 고소하기에 이르렀다고 진술하였다. 피해자의 위와 같은 망설임과 고소 경위는 지극히 자연스럽고, 피해자와 공소외 2의 인적관계, 두 사람의 연인관계는 피해자가 먼저 정리하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인에 대하여 허위사실을 꾸며내어 무고할 동기나 이유도 없어 보인다.

마) 한편, 피해자는 수사기관에서 이 사건 범행 당일 자신이 입고 있었던 바지는 검정색 스판 밴드가 있는 슬랙스이고, 이 사건 범행 당시 피고인이 강제로 자신의 바지를 벗겼기 때문에 허리밴드 아래 부분이 2군데 가량 뜯어졌다고 주장하면서 바지 사진을 제출하였고, 재정신청 과정에서 위 바지의 실물을 제출하였다. 반면, 피고인은 수사기관에서 "자신이 피해자의 옷을 강제로 벗기지 않았다. 자신이 살짝 바지와 팬티를 한꺼번에 내리려고 하자 피해자가 엉덩이를 들어주어서 허벅지 부분까지만 바지와 팬티를 내렸다, 나머지는 피해자가 스스로 모두 벗었다(증거순번 83번, 19쪽), 피해자가 입은 바지는 검정색 청바지이고, 자신이 피해자의 바지 단추를 풀고 지퍼를 내렸기 때문에 정확하게 기억하고 있다(증거순번 115번, 12쪽)"라는 취지로 진술하였다.

그런데 이 법원에서 위 바지에 대한 유전자 감정을 의뢰한 결과, 피해자가 범행 당시 자신이 입었다고 주장하는 바지의 안쪽 십자점 부위에서 피고인의 Y염색체 DNA형이 검출되었는바, 피해자가 청바지를 입고 있었다는 피고인의 진술과 달리 이 사건 범행 당시 피해자는 벗기기 쉬운 고무밴딩 슬랙스 바지를 입었던 것이 분명해 보인다. 나아가 이 법원이 위 바지를 육안으로 확인한 결과 바지의 밴딩 부분 바로 아래쪽과 가랑이 쪽의 일부가 손상되어 있었는바, 이는 피고인이 피해자에 대하여 유형력을 행사하고 이를 방어하는 과정에서 바지가 뜯어진 것 같다는 피해자 진술의 신뢰성을 뒷받침한다.

이에 대하여 피고인은 강제로 벗기기 쉬운 고무 밴딩 부분에서는 DNA가 검출되지 않았기 때문에 피해자의 주장이 신뢰성이 없다는 취지로 주장하나, 위와 같은 주장은 피해자가 입었던 바지에 관한 수사기관에서의 피고인의 진술 등 이 사건 진행 경과에서 첨예하게 대립하던 쟁점을 도외시한 주장으로 받아들이기 어렵다. 또한 피고인은 위 옷에서 나온 DNA는 전이 또는 오염이 되었을 가능성을 배제할 수 없다는 취지로 주장하나, 피해자는 재정신청 당시 보관하고 있던 바지에 관하여 ‘증거물로 쓰일 수 있다고 생각하여 따로 보관하여 왔습니다’라는 취지로 기재하였는바(증거순번 3번, 24쪽), DNA가 전이 또는 오염되었다는 피고인의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

바) 피고인 및 변호인은 성관계를 한 장소와 주변상황을 고려할 때 피해자가 도움을 요청할 수 있었음에도 이를 회피한 사실이 없고, 성관계 이후 피고인이 피해자를 위하여 커피를 구입해주거나 데려다주는 행동을 하였으며, 피해자 또한 피고인과 친밀한 카카오톡 대화를 나누었다는 점에서, 피해자의 행동이 강간 피해를 당한 직후의 정상적인 반응이라고 보기 어렵다는 취지로 주장한다.

그러나 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자와 피고인 사이에 이 사건 발생 이전 감정적인 교류가 있었던 것으로 보이기는 하나, 양 당사자의 관계 발전의 속도는 달랐던 것으로 보이고, 그 과정에서 피해자는 피고인의 강한 호감 표시에 여러 차례 아직은 너무 빠르다는 취지로 말한 사실이 있다(예를 들어 피해자는 2021. 8. 24. 피고인에게 ‘당장은 조금 그렇고 천천히 알아가 보는게 좋을 것 같다’고 말한 사실이 있고, 2021. 8. 26. ‘자기 애칭은 너무 빠르다’라고 말한 사실도 있으며, 피고인도 수사기관에서 조사받을 당시 피해자가 ‘오빠 쪼끔 빨라’라고 말하며 자신의 뽀뽀를 거부한 사실이 있다는 취지로 진술하였다). 또한 피고인이, 성관계 도중에도 피해자가 하지 말라는 의사를 여러차례 표명하였음에도 이를 무시하고 범행에 나아갔음은 앞서 살펴본 바와 같다. 비록 이 사건 범행 직전 피해자와 피고인이 어느 정도 호감을 가지고 대화를 나눈 사실은 있으나 만난지 4일밖에 되지 않은 상황에서 피해자가 피고인과 성관계를 가질 정도의 호감이 있었다고 단정하기는 어렵고, 그러한 상황에서 피해자는 갑작스럽게 피고인과 성관계를 하게 되고 교제를 하자고 밀어붙이는 피고인에게 혼란스러움으로 적극적으로 대응하지 못하였던 것으로 보인다. 이후 시간이 경과함에 따라 자신이 피해를 당하였다는 사실을 자각하게 되면서 피고인에게 항의를 하게 되는 피해자의 피고인에 대한 감정 및 태도의 변화는 충분히 납득할 만하다. 따라서 피해자가 즉시 주변의 도움을 요청하거나 피고인의 자동차에서 빠져나오지 않았고, 성관계 이후 피고인과 사귀기로 하였다거나 피고인이 피해자 대신하여 커피를 사오는 등의 사정이 매우 이례적이라거나 납득하기 어려운 행동이라고 볼 수 없다.

사) 피해자는 수사기관에서 피고인이 오른쪽 팔로 피해자의 명치 부분을 누르면서 성관계를 하여 몸을 움직일 수 없다는 취지로 진술하였다(증거기록 61번, 6-7쪽). 피고인은 이 사건 범행 당시 키 약 165cm, 몸무게 약 65kg의 성인 남성이고, 피해자는 키 약 147cm, 몸무게 약 55kg의 여성이며, 이 사건 범행 장소는 제네시스 G80 뒷좌석이다. 위와 같은 점을 감안하면, 피고인이 비좁은 차량 뒷자석에서 피해자를 팔로 누르고 성관계를 하기 위하여 피해자의 위로 올라가 누르는 이외에 피해자에 대한 별다른 유형력을 행사하지 않았다고 하더라도 피해자가 피고인에게 쉽게 저항하기는 어려웠을 것으로 보인다.

아) 수사기관에서의 거짓말탐지기 검사결과, 피해자가 바지와 팬티를 벗었다는 질문에 대하여 피고인의 진실 반응이 나타난 사정은 있다. 그러나 거짓말탐지기 검사 결과는 항상 진실에 부합한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서 기능을 하는 데 그치므로, 위와 같은 검사결과만으로 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 등 참조).

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범 죄 사 실

위 제2.가.항 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 및 당심 일부 법정진술

1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 공소외 1에 대한 검찰, 경찰 진술조서

1. 압수된 바지 1벌(증 제1호)의 현존

1. DNA 감정서

1. 산부인과의무기록지

1. 각 수사보고(순번 49, 53, 85, 126번) 및 첨부자료

1. 각 녹취서 작성 보고 및 첨부자료

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제297조

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범방지의 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 내용과 동기, 방법과 결과, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 부칙(2025. 4. 22.) 제4조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2024. 10. 22.) 제2조, 부칙(2025. 4. 1.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유

4. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년

5. 선고형의 결정

피고인은 지인의 소개를 받아 알게 된 피해자를 강간하였다. 범행 경위, 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 못하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 두려움과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 고소 이후 4년이라는 기간 동안 이 사건에서 벗어나지 못하면서 극심한 정신적 고통을 감내하였던 것으로 보인다. 피고인의 피해회복을 위한 노력이 보이지 아니하고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다.

다만, 피고인이 행사한 폭행의 정도가 비교적 심하지는 않다. 동종 전력 및 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 김진환(재판장) 황민웅 김민아