일반음식점 지위승계신고 직권취소처분 취소청구

피청구인이 2024. 7. 25. 청구인에게 한 일반음식점 지위승계신고 직권취소처분을 취소한다.

1. 사건개요

청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 00에서 ‘A’라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 식품접객업자이다.

청구외 주식회사 B(대표이사 C, D)는 2024. 1. 10. 피청구인에게 이 사건 업소를 청구인에게 양도하는 것을 내용으로 하는 식품영업자 지위승계를 신고(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다)하였고, 피청구인은 위 신고를 수리하였다.

피청구인은 주식회사 B의 대표이사 중 1명인 D으로부터 ‘이 사건 신고 서류는 본인의 동의 없이 작성된 것이며, 위 서류에 날인된 D의 법인인감이 위조된 것’이라는 진정서를 접수하여 제출서류를 점검한 결과 식품영업자 지위승계서, 양도양수서, 위임장 등 제출된 서류에 날인된 D의 법인인감도장이 법인인감증명서와 상이함을 확인하고 2024. 7. 25. 청구인에게 「식품위생법」 제39조 및 「행정기본법」 제18조에 따라 일반음식점 지위승계신고 직권취소를 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

【식품위생법】

제2조(정의) ⑩“영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.

제38조(영업허가 등의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제37조제1항에 따른 영업허가를 하여서는 아니 된다.

1. 해당 영업 시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우

2. 제75조제1항 또는 제2항에 따라 영업허가가 취소(제44조제2항제1호를 위반하여 영업허가가 취소된 경우와 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업허가가 취소된 경우는 제외한다)되거나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항ㆍ제2항에 따라 영업허가가 취소되고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 영업허가가 취소된 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업허가가 취소되거나 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업허가가 취소되고 2년이 지나기 전에 같은 장소에서 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우

4. 제75조제1항 또는 제2항에 따라 영업허가가 취소(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 영업허가가 취소된 경우와 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업허가가 취소된 경우는 제외한다)되거나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항ㆍ제2항에 따라 영업허가가 취소되고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거(행정 제재처분을 회피하기 위하여 영업시설을 철거한 경우는 제외한다)하여 영업허가가 취소된 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업허가가 취소되거나 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업허가가 취소된 후 3년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우

6. 제4조부터 제6조까지 또는 제8조를 위반하여 영업허가가 취소되고 5년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우

7. 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업 중 국민의 보건위생을 위하여 허가를 제한할 필요가 뚜렷하다고 인정되어 시ㆍ도지사가 지정하여 고시하는 영업에 해당하는 경우

8. 영업허가를 받으려는 자가 피성년후견인이거나 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자인 경우

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다.

1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 후 1년이 지나기 전에 같은 장소에서 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우

3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거(행정 제재처분을 회피하기 위하여 영업시설을 철거한 경우는 제외한다)하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제19호 및 제20호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우

5. 제4조부터 제6조까지 또는 제8조를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 5년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우

제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.

③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.

⑥ 제1항 및 제2항에 따른 승계에 관하여는 제38조를 준용한다. 다만, 상속인이 제38조제1항제8호에 해당하면 상속받은 날부터 3개월 동안은 그러하지 아니하다.

【식품위생법 시행규칙】

제48조(영업자 지위승계 신고) ① 법 제39조제3항에 따른 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지 제49호서식의 영업자 지위승계 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 허가관청, 신고관청 또는 등록관청에 제출하여야 한다. <개정 2011.8.19., 2012.1.17., 2015.12.31.>

1. 공통서류

가. 영업허가증, 영업신고증 또는 영업등록증

나. 영업자 지위 승계를 증명할 수 있는 다음의 서류

1) 양도의 경우: 양도ㆍ양수를 증명할 수 있는 서류 사본

2) 상속의 경우: 상속인임을 증명하는 서류

3) 그 밖에 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류

다. 법 제41조 제2항 본문에 따라 미리 식품위생교육을 받은 경우: 교육이수증

라. 양수인이 영업자 지위승계 신고를 위임한 경우: 위임인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본 및 위임장

2. 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행령」 제2조 제1호 및 제1호의2의 영업: 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법」 제13조의2에 따른 화재배상책임보험에 가입하였음을 증명하는 서류

【행정기본법】

제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.

② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우

2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우

【상법】

제374조(영업양도, 양수, 임대등) ① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.

1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다.

제434조(정관변경의 특별결의) 제433조제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

나. 판 단

1) 인정사실

이 사건 청구서, 답변서, 처분서, 식품영업자 지위승계신고서, 양도양수서, 위임장, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장, 고발장, 진정서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 00에서 이 사건 업소를 운영하는 자이다.

나) 청구외 주식회사 B(대표이사 C, D)는 2024. 1. 10. 피청구인에게 이 사건 업소를 청구인에게 양도하는 것을 내용으로 하는 식품영업자 지위 승계를 김○○에게 위임하여 신고하였고, 피청구인은 「식품위생법」 제39조제3항 및 같은 법 시행규칙 제48조제1항에 따라 위 신고를 수리하였다.

다) 피청구인은 2024. 6. 7. 청구외 주식회사 B의 대표이사 중 1명인 D로부터 이 사건 신고 서류는 D 본인의 동의 없이 작성된 것이며, 해당 서류에 날인된 D의 법인인감이 위조된 것이라는 내용의 진정서를 접수하였고, 이에 이 사건 신고 서류를 검토한 결과 식품영업자 지위승계서, 양도양수서, 위임장 등 제출된 서류에 날인된 D의 법인인감도장이 법인인감증명서와 상이함을 확인하였다.

라) 피청구인은 2024. 6. 19. 청구인에게 처분 사전통지 및 청문실시 통지를 하였고, 청구인은 2024. 7. 5., 및 7. 11. 피청구인에게 “주식회사 B는 대표이사 C과 대표이사 D이 각자대표이사로 등재되어 있어 각자 의사결정권이 있어 영업 양도 계약이 유효하므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다.”라는 의견을 제출하였다.

마) 피청구인은 2024. 7. 25. 청구인에게 「식품위생법」 제39조 및 「행정기본법」 제18조에 따라 일반음식점 지위승계신고 직권취소를 통지하는 이 사건 처분을 하였다.

2) 이 사건 처분의 적법 여부

가) 먼저, 이 사건 지위승계신고 수리에 관하여 취소사유가 있는지 여부에 관하여 본다.

「식품위생법」 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 당국에 신고하도록 규정하고 있고, 위 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결 등 참조), 위와 같은 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 영업양도로 인하여 「식품위생법」상의 영업자의 지위가 양수인에게 승계되어 양도인에 대한 사업허가 등이 취소되는 효과가 발생함을 염두에 두고, 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조).

한편, 「식품위생법 시행규칙」 제48조제1항에 의하면 같은 법 제39조제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 별지 서식에 의한 영업자 지위승계 신고서에 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본 등 영업자 지위 승계를 증명할 수 있는 서류 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 내용 및 체계, 영업자 지위승계신고 수리행위의 법률효과 등을 종합하면, 지위승계신고 과정에서 제출되는 ‘영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류’(이하 ‘지위승계 증명서류’라고 한다)는 단순히 양도인과 양수인 사이에 사법적으로 이미 발생한 영업승계 사실을 증명하는 서류로서의 의미만을 갖는 것이 아니라, 양도인의 폐업신고 의사표시를 갈음하는 서면으로서의 성격도 함께 갖는다고 볼 수 있으므로, 관할관청은 지위승계 증명서류를 통하여 양수인의 영업승계 사실을 확인함과 더불어 양도인의 폐업의사를 인식할 수 있고, 이를 기초로 양수인의 지위승계신고 수리 여부를 결정한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다259565 판결 참조).

살피건대, ① 「식품위생법」에서 말하는 ‘영업자’란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 의미하는 바(「식품위생법」 제2조제10호), 2023. 5. 26.자 양도양수서, 피청구인이 관리하는 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등에 의하면 이 사건 업소의 영업자는 당초 C에서 같은 해 5. 26. 주식회사 B의 C, 주식회사 B의 D로 변경되었고, 청구인이 제출한 이 사건 식품영업자 지위승계 신고서에도 ‘승계를 하는 사람(전주인)’란에 ‘주식회사 B의 C, D’로 기재된 점에 비추어 볼 때, C과 D이 주식회사 B의 각자 대표로 등기되었는지 여부와 무관하게 이 사건 업소의 적법한 영업양도가 이루어지기 위해서는 공동 명의로 영업신고된 C, D 모두의 양도의사가 필요한 것으로 보이는 점, ② 주식회사의 경우 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도의 경우에는 주주총회 특별 결의를 거쳐야 하는바(「상법」 제374조), 이 사건 지위승계신고서에 그와 같은 주주총회 의사록이 첨부되지도 아니하였고 대표이사 중 1인인 D가 영업양도를 부인하는 내용의 진정서를 제출한 이상, 이 사건 업소에 관하여 적법한 영업양도가 이루어졌다고 보기 어려운 점, ③ 그러함에도 청구인은 대리인을 통하여 이 사건 지위승계 신고를 함에 있어 위조된 D의 인감도장이 날인된 지위승계 신고서와 양도양수서, 위임장 등을 제출함으로써 사실과 다른 허위 내용의 신고를 한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 업소에 관하여 이루어진 영업자 지위승계신고는 적법한 신고라고 볼 수 없으므로, 피청구인은 이를 이유로 이 사건 업소의 지위승계신고 수리를 취소할 수 있다.

나) 다음으로, 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용하여 위법한지 여부에 관하여 본다.

행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다고 할 것이다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조).

살피건대, ① 청구인은 이 사건 업소의 영업신고서 등을 통하여 이 사건 업소의 영업자가 주식회사 B의 C, D로 신고된 사실을 알 수 있었고, 청구인의 주장에 의하더라도 당초 청구인은 이 사건 업소에 관하여 주식회사 B의 C의 인감만이 날인된 영업자 지위승계 신고서를 제출하였으나 피청구인으로부터 다른 대표이사 D의 인감이 포함되어 있지 않다는 이유로 위 신고가 반려된 적이 있다는 것이므로, 청구인은 이 사건 업소의 영업을 양도받기 위하여 위 C, D 모두의 동의를 받아야 한다는 사실을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 그러함에도 청구인은 위 영업양도 및 지위승계신고에 관하여 D의 동의를 받지 아니한 상태에서 다시 영업자 지위승계신고를 하면서 위조된 D의 인감도장을 날인된 식품영업자 지위승계신고서 및 양도양수서, 위임장 등을 제출함으로써 사위의 방법으로 신고를 한 점, ③ 피청구인은 위와 같이 위조된 신고서 등의 서류를 제출한 수임자 김○○을 사문서위조 및 동 행사 등의 혐의로 고발한 점 등을 종합하여 볼 때, 비록 피청구인이 이 사건 신고 시 첨부된 서류가 위조되어 신고가 위법함을 간과하고 이를 수리하였다고 하더라도, 청구인으로서는 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로, 피청구인의 신고 수리가 정당하다고 신뢰한 데 대하여 청구인에게 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 아울러 위에서 본 바와 같이 피청구인이 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리하면 양도인의 기존 영업수행권은 취소되고 양수인에게 새로운 영업수행권이 설정되는 ‘공중위생영업자 지위 변경’의 공법상 법률효과가 발생하는바, 이 사건 업소의 또 다른 영업신고 명의자인 D가 영업권을 양도한 적이 없음을 명시적으로 표시하고 있음에도 청구인의 일방적인 신고와 그 수리만으로 영업자 변경의 공법상 법률효과가 발생한다면 위 D의 영업수행권이 부당하게 박탈되는 결과가 발생하는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위배하여 위법하다고 할 수 없고, 그 밖에 달리 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다.

3. 결 론

그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.