공직선거법위반·건설산업기본법위반·건설기술관리법위반

【피 고 인】 피고인 1외 2인

【검 사】 김성문

【변 호 인】 변호사 원길연외 1인

【주 문】

피고인 1을 각 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 5,000,000원에, 건설산업기본법위반죄와 건설기술관리법위반죄에 대하여 벌금 2,000,000원에, 피고인 2, 피고인 3을 각 벌금 2,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국지방동시선거에서 원주시장 후보자로 출마하였다가 낙선한 사람으로서 1998. 8. 12.경 공소외 14 주식회사(대표이사는 피고인 1)을, 2001. 5. 2.경 공소외 15 주식회사(대표이사는 공소외 1에서 2006. 9. 26. 피고인 1의 처 공소외 16으로 변경, 피고인 1과 공소외 16이 65%의 지분 보유)을 각각 설립하여 공소외 1과 위 회사들을 공동으로 운영하던 사람, 피고인 2는 공소외 14 주식회사의 직원으로서 위 선거 당시 피고인 1의 선거 회계책임자, 피고인 3은 공소외 14 주식회사의 직원으로서 위 선거 당시 피고인 1의 수행비서 역할을 하던 자원봉사자인바,

1. 피고인 1은,

가. 공소외 4, 공소외 1과 공모하여,

2002. 8.경 원주시에 있는 상호 불상의 식당에서 제3회 지방선거에서 원주시장으로 출마하였다가 낙선한 피고인 1의 선거운동을 도와주었던 공소외 1, 4 내지 12 등 10명이 모여 함께 식사를 하던 중 공소외 4의 제안으로 친목을 도모함과 동시에 차기 시장 선거에서 피고인 1을 지지하고 선거운동을 도와주기 위한 모임(후에 ‘ 피고인 1(피고인 1은 원씨임)을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 의미에서 ‘원사모’ 또는 ‘원사랑’ 등의 명칭으로 불렸고, 이하 ‘원사모’라 한다)을 매월 5일마다 하기로 하고, 가장 연장자인 공소외 4가 고문, 공소외 1이 총무 역할을 맡게 되자, 공소외 1로부터 ‘원사모’의 결성 소식을 전해 듣고 ‘원사모’의 회원으로서 매월 5일마다 개최되는 모임에 여러 차례 참여하면서 명절마다 공소외 1로 하여금 ‘원사모’ 회원들에게 선물을 하도록 하는 등 회원들을 관리하고, 2005. 여름경부터는 ‘원사모’ 회원들에게 열린우리당에 당비를 납부하는 책임당원을 모집하도록 하고, 제4회 전국지방동시선거 기간인 2006. 5. 18.경부터 같은 달 30.까지는 공소외 11, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 10 등에게 지역별로 조직된 선거운동팀 팀장의 역할을 부여하여 각 팀에 소속된 유급 선거사무원들을 관리하게 하고, 공소외 9에게 선거유세 시 인력을 동원하게 하는 등 제4회 전국지방동시선거에 있어서 원주시장 선거의 후보자인 피고인 1을 위하여 사조직을 설치하고,

나. 지방자치단체장 선거에서 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없음에도,

(1) 2005. 2. 초순경 원주시 일산동에 있는 공소외 15 주식회사 사무실에서 공소외 1로 하여금 ‘원사모’의 회원들 중 원주시장 선거의 선거구 안에 있는 회원들에게 식품선물세트 1개씩을 교부하게 하여 기부행위를 하고,

(2) 2005. 9. 중순경 같은 장소에서 공소외 1로 하여금 ‘원사모’의 회원들 중 원주시장 선거의 선거구 안에 있는 회원들에게 식품선물세트 1개씩을 교부하게 하여 기부행위를 하고,

(3) 2006. 1. 하순경 같은 장소에서 공소외 1로 하여금 ‘원사모’의 회원들 중 원주시장 선거의 선거구 안에 있는 회원들에게 식품선물세트 1개씩을 교부하게 하여 기부행위를 하고,

다. 누구든지 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하게 할 수 없음에도, 공소외 1, 선거사무장 ○○○와 공모하여,

2006. 5. 18.부터 같은 달 30.경까지 공소외 15 주식회사의 차장인 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 원주시 우산동, 태장동, 봉산동을 관할하는 선거운동팀의 공동팀장 역할을 부여하여 그 팀에 배정된 유급 선거사무원을 관리하게 함으로써 각각 위 회사에서의 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하게 하고,

라. 2000. 10. 6. 춘천지방법원 원주지원에서 임의경매를 통하여 원주시 ◎◎동 산13-3 임야 1,546㎡ 및 같은 동 14-1 임야 21,086㎡ 중 각 22937분의 5734.25지분을 피고인 1의 자금 8,000만 원과 공소외 1의 자금 7,300만 원을 이용하여 공동으로 매수하면서 다만 그 명의는 공소외 1 앞으로 하였는데, 2005. 10. 4. 위 13-3 임야 지분 전부와 14-1 임야 중 22937분의 3527.767462지분이 원주시에 수용됨에 따라 2005. 10. 31. 원주시로부터 공소외 1에게 보상금 269,008,720원이 지급되어, 위 임야들 중 일부 지분과 보상금에 관하여 지분을 보유하고 있었음에도, 당선될 목적으로,

2006. 5. 8.경 원주시 봉산동에 있는 원주시선거관리위원회 사무실에서, 위 ◎◎동 임야들 중 공소외 1 이름으로 남아 있는 지분과 수용보상금에 대한 지분을 빠뜨린 공직선거후보자 재산신고서를 제출하여 원주시선거관리위원회 직원 성명불상자로 하여금 위와 같이 누락된 재산신고서를 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지에 게시하게 하고, 그 무렵 위와 같은 지분 내역을 제외한 나머지 재산만을 근거로 피고인 1의 재산이 약 2억 2,105만 원이라고 기재된 책자형 선거공보 약 11만 부를 작성한 후 원주시민들에게 배포하여 허위사실을 공표하고,

마. 공소외 1과 공모하여,

(1) 2004. 2.경, 2005. 2.경 및 2006. 2.경 한국기술인협회 춘천지회에서 사실은 건설기술경력자인 △△△이 공소외 15 주식회사에서 근무하고 있지 아니함에도 공소외 15 주식회사에 근무하고 있는 것처럼 기술자보유현황을 각각 허위로 신고하고,

(2) 2005. 12. 1.경부터 2006. 4. 30.까지 △△△의 건설기술경력증을, 2006. 1. 26.경부터 2006. 6. 30.경까지 □□□의 건설기술경력증을 공소외 15 주식회사에서 사용하기 위하여 각각 대여받고,

2. 피고인 2, 피고인 3은,

공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공할 수 없음에도, 공모하여,

2006. 5. 19.경 원주시 원동에 있는 피고인 1의 선거사무실에서 자원봉사자 ◇◇◇, 공소외 5에게, 2006. 5. 24. 같은 장소에서 자원봉사자 공소외 13에게 각 1,100,000원씩 합계 3,300,000원을 송금해 주어 각각 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다.

【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재

1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, ○○○, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 9, 공소외 5, 공소외 17의 각 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 기재

1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 13, 공소외 5, ◇◇◇, 공소외 10, 공소외 11, ○○○, 공소외 4, 공소외 17에 대한 각 검찰진술조서

1. 계좌정리보고2(수사기록 183쪽), 자원봉사자 진술청취보고(수사기록 194쪽), 입금전표(수사기록 219 내지 225쪽), 건설기술경력증 등록현황파악(수사기록 451쪽), 선거공보(수사기록 615 내지 626쪽), 공직선거후보자 재산보고서(수사기록 539 내지 641쪽), 참고인 공소외 17의 선물구입 내역 청취 보고(수사기록 738쪽), 예원건설의 비근무자 급여지급 현황보고(수사기록 739쪽), 비근무자 급여내역(수사기록 740쪽), 수첩사본(수사기록 742쪽), ◎◎동 임야 구입 내역 및 보상금 수령내역 관련 자료 첨부보고(수사기록 752쪽), ◎◎동 부동산 구입내역서(수사기록 753쪽), 법원보관증 영수증(수사기록 754쪽), 학성근린공원 편입통지 보상안내서(수사기록 755쪽), 통장사본(수사기록 756 내지 762쪽)

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1

(1) 사조직설치의 점 : 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제87조 제2항, 형법 제30조

(2) 각 기부행위의 점 : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조

(3) 각 직무상 행위 이용 선거운동의 점 : 각 공직선거법 제225조 제1항 제9호, 제85조 제2항, 형법 제30조

(4) 허위사실 공표의 점 : 공직선거법 제250조 제1항

(5) 각 기술자 보유현황 허위신고의 점 : 각 건설산업기본법 제97조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조

(6) 각 건설기술경력증 대여의 점 : 각 건설기술관리법 제42조의2 제4호, 제6조의3, 형법 제30조

나. 피고인 2, 피고인 3

각 선거운동 관련 금품 제공의 점 : 각 공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조(다만, 피고인 3에게는 회계책임자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

가. 피고인 1 : 건설산업기본법위반죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 각 벌금형 선택

나. 피고인 2, 피고인 3 : 각 벌금형 선택

1. 형의 분리선고

피고인 1 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1은, 각 공직선거법위반죄에 대하여는 형이 가장 무거운 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에, 나머지 각 죄에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2006. 2. 건설산업기본법위반죄에 정한 형에, 피고인 2, 피고인 3은 범정이 가장 무거운 공소외 13에 대한 공직선거법위반죄에 각 경합범 가중)

1. 노역장유치

피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항

【쟁점에 관한 판단】1. 사조직설치의 점

가. 주장의 요지

피고인 1은, ‘원사모’는 단순히 회원들의 친목을 목적으로 하는 단체일 뿐, 피고인 1의 선거운동을 위한 사조직이 아니고, 자신은 ‘원사모’의 설치에 관여하지 않았다고 주장한다.

나. 판단

(1) ‘원사모’가 사조직인지 여부

(가) 공직선거법 제87조 제2항{ 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1항}은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 '사조직'은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사적인 조직을 의미한다( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도45 판결 참조).

(나) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인 1은 2002. 원주시장 선거에 출마하였다가 낙선하였고, 피고인 1을 위해 선거운동을 하던 공소외 1, 4 내지 12는 2002. 8.경 회식을 하던 중 공소외 4가 피고인 1을 위해 선거운동을 하였던 사람들의 친목을 도모하고 차기 원주시장 선거에서 피고인 1을 지원하기 위한 모임을 정기적으로 하자고 제안함에 따라 그때부터 정기적으로 모임을 하기로 하였다.

② 위 모임은 명칭이 공식적으로 정해지지는 않았으나, ‘ 피고인 1을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 뜻에서 ‘원사모’ 또는 ‘원사랑’으로 불렸고, 공소외 4가 고문, 공소외 1이 총무 역할을 담당하였다.

③ 위 모임의 회원들은 2002. 지방선거에서 피고인 1을 위하여 선거운동을 하였다는 것 외에는 특별한 관련이 없는 사람들이다.

④ 공소외 1은 2003. 추석부터 2006. 구정까지 명절이 되면 ‘원사모’ 회원들에게 식품선물세트를 보냈고, 2005. 1. 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사의 직원들이 치악산 비로봉에 가서 고사를 지낼 때 ‘원사모’의 회원들을 동행하도록 하였다.

⑤ ‘원사모’의 회원인 공소외 1, 공소외 9, 공소외 11은 2005. 9.부터 피고인 1이 2006. 선거를 위한 당내 경선에서 당선되도록 하기 위해 열린우리당의 당원을 모집하였고, ‘원사모’의 회원인 공소외 11, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 10은 2006. 선거에서 피고인 1의 선거운동팀 팀장으로 자원봉사를 하는 등 ‘원사모’의 회원들 중 일부가 2006. 선거에서 피고인 1을 위하여 선거운동을 하였다.

(다) 이와 같이 ‘원사모’가 2002. 지방선거에서 피고인 1의 선거운동을 하였던 사람들로 구성되었고, 2006. 지방선거에서의 피고인 1의 선거운동을 돕는 것을 목적으로 하고 있었던 점, 공소외 1이 명절이 되면 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 보내고 피고인 1과 함께 운영하는 회사의 행사에 ‘원사모’의 회원들을 참석시키는 등 회원을 관리한 점, ‘원사모’의 회원들이 2006. 지방선거가 다가오자 당원을 모집하고 자원봉사를 하는 등 피고인 1을 위한 선거운동을 한 점 등에 비추어 보면, ‘원사 모’는 선거운동을 위한 사조직이라고 봄이 상당하다.

(2) 피고인 1이 ‘원사모’의 설치에 관여하였는지 여부

(가) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 참조).

(나) 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 1, 공소외 4 등이 피고인 1의 2006. 지방선거에서의 선거운동을 위한 모임을 결성하여 정기적으로 모이기로 한 후 얼마 지나지 않아 공소외 1로부터 그와 같은 사실을 전해 듣고 ‘원사모’의 정기모임에 참석하여 회원들과 함께 식사를 한 사실을 인정할 수 있는데, 2006. 지방선거에서 피고인 1의 선거운동을 지원한다는 ‘원사모’의 목적에 비추어 보면, 위와 같이 피고인 1이 설립 초기 단계에 있었던 ‘원사모’의 정기모임에 참석한 행위는 객관적으로 ‘원사모’의 결속력을 강화시켜 설립을 공고히 하는 데 기여할 수 있는 행위에 해당하고, 앞서 인정한 바와 같이 공소외 1은 피고인 1의 동의를 얻어 명절 때마다 ‘원사모’ 회원들에게 선물을 하였고, ‘원사모’ 회원들은 2005. 1. 피고인 1이 공소외 1과 함께 운영하는 회사의 행사에 참석하고, 2006. 지방선거가 가까워졌을 때에는 직접적으로 피고인 1의 당선을 돕기 위한 행위를 하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 암묵적으로나마 공소외 1 등과 공모하여 사조직인 ‘원사모’를 설치하였다고 봄이 상당하다.

2. 기부행위의 점

가. 주장의 요지

피고인 1은, 공소외 1이 2005. 구정과 추석, 2006. 구정에 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 보낸 사실 자체가 없고, 선물을 보냈다고 하더라도 이는 공소외 1이 개인적으로 친목모임의 회원들에게 선물을 보낸 것일 뿐 피고인 1은 그러한 사실을 알지 못하였으므로 피고인 1이 기부행위를 하였다고 볼 수 없으며, 피고인 1이 기부행위를 하였다고 하더라도 이는 명절에 지인들에게 의례적으로 선물을 한 것에 불과하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 기부행위가 있었는지 여부

공소외 1은 2003. 추석에 처음으로 피고인 1에게 공소외 15 주식회사의 거래처 등 피고인 1이 선물을 보낼 사람들의 명단을 작성하여 보고하였는데 그 명단에는 ‘원사모’의 회원들도 포함되어 있었고, 그 후에도 2006. 구정까지 명절이 되면 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 하였는데 피고인 1에게 명단을 보여주지는 않았어도 매번 보고를 하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 1도 검찰에서 공소외 1이 2003. 추석에 선물을 할 사람들의 명단이라면서 보여 준 명단에 ‘원사모’ 회원들이 기재된 것을 본 적이 있는데 선물을 보내지 말라고 하지는 않았고, 그때부터 2006. 구정까지 명절이 되면 공소외 1이 ‘원사모’ 회원들에게 선물을 보낸다는 것을 알고 있었지만 역시 선물을 보내지 말라고 하지는 않았다는 취지로 진술하였으며(2006. 11. 17. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서), ‘원사모’의 회원인 공소외 11, 공소외 10, 공소외 4 등은 명절 때 공소외 9 등 피고인 1 측의 사람으로부터 식품선물세트를 선물로 받은 적이 있다고 진술하였는바, 이와 같은 진술들을 종합하여 보면, 공소외 1이 2005. 구정과 추석, 2006. 구정에 ‘원사모’의 회원들에게 식품선물세트를 교부한 사실을 인정할 수 있다( 피고인 1은 공소외 1의 진술에 신빙성이 없다고 다투나, 공소외 1의 진술에 다소 과장되거나 선물의 품목, 결제수단 등 세부적인 사항과 관련하여 사실과 다른 부분이 있다고 하더라도, 2005. 구정과 추석, 2006. 구정에 피고인 1의 동의를 얻어 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 했다는 내용의 진술의 요지는 신빙성이 있다고 보이고, 이는 피고인 1과 ‘원사모’ 회원인 공소외 11 등의 진술을 비롯한 다른 증거들에 의해서도 뒷받침이 된다).

(2) 피고인 1이 기부행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부

공소외 1이 선물을 교부한 상대방은 피고인 1의 선거운동을 지원하기 위한 ‘원사모’의 회원들이었고, 공소외 1이 ‘원사모’의 회원들에게 개인적으로 선물을 할 이유는 없었기 때문에 선물을 받는 사람들은 당연히 피고인 1으로부터 선물을 받는 것으로 인식하게 되는 상황이었음에도 피고인 1은 2003. 추석 공소외 1로부터 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 한다는 보고를 받고 이를 묵인하였고, 그 후에도 2006. 구정까지 공소외 1이 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 하는 것을 알면서도 이를 묵인하는 방법으로 기부행위가 이루어지도록 하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 1이 이 사건 기부행위를 하였다고 봄이 상당하다.

(3) 위법성이 조각되는 행위인지 여부

후보자 등이 한 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 참조).

이 사건 기부행위의 상대방이 10명을 넘지 않았고, 기부한 물품도 식품선물세트로서 고가의 물품은 아니었던 것으로 보이나, 기부행위의 상대방이 피고인 1의 선거운동을 위한 사조직인 ‘원사모’의 회원들이고, 기소되지 않은 부분을 포함하여 공소외 1이 2003. 추석부터 2006. 구정까지 명절 때마다 ‘원사모’의 회원들에게 선물을 교부하여 ‘원사모’의 회원 관리 차원에서 지속적으로 기부행위가 이루어진 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.

3. 직무상 행위 이용 선거운동의 점

가. 주장의 요지

피고인 1은, 공소외 2, 공소외 3에게 선거운동을 지시한 적이 없고, 공소외 2, 공소외 3이 선거운동을 한다는 것을 알지도 못했으며, 피고인 1은 공소외 15 주식회사의 대주주일 뿐 경영에는 전혀 관여하지 않았으므로, 피고인 1이 직무상 행위를 이용하여 공소외 2, 공소외 3에게 선거운동을 하게 한 것이 아니라고 주장한다.

나. 판단

앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 1은 처인 공소외 16과 함께 공소외 15 주식회사 주식의 65%를 보유하고 있는 대주주일 뿐 아니라 공소외 1로부터 중요한 사항에 관하여 보고를 받는 등으로 공소외 15 주식회사를 공소외 1과 함께 운영하였고, 공소외 15 주식회사의 직원인 공소외 2와 공소외 3은 공소외 1로부터 선거캠프에서 팀장을 맡아 줄 회사 직원이 필요하다는 말을 듣고 선거사무장인 ○○○의 지시에 따라 피고인 1을 위한 선거운동을 하게 되었는데, 선거운동 기간에는 거의 출근을 하지 않았고 출근을 하더라도 회사에 잠시 있다가 선거운동을 하러 나갔으며, 공소외 2와 공소외 3이 선거운동을 하는 장소나 선거사무소에서 피고인 1과 만난 적이 있으나 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3에게 출근을 하지 않고 선거운동을 하러 다니는 이유에 대해 묻지는 않았던 사실을 인정할 수 있고, 실질적으로 피고인 1으로부터 지시·감독을 받는 관계에 있다고 보이는 공소외 2, 공소외 3이 피고인 1의 의사와 무관하게 출근도 하지 않고 선거운동을 하였다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려우므로, 피고인 1은 묵시적으로나마 공소외 1, ○○○와 공모하여 직무상 행위를 이용하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 선거운동을 하게 하였다고 보인다.

4. 허위사실 공표의 점

가. 주장의 요지

피고인 1은, 공소외 1에게 원주시 ◎◎동 13-3 임야와 같은 동 14-1 임야를 계약명의신탁에 의해 명의신탁하였기 때문에 위 임야들에 관하여 아무런 권리가 없으므로 위 임야들은 신고 대상 재산이 아니고, 신고 대상 재산이라고 하더라도 피고인 1은 재산을 많이 신고하는 것이 당선에 유리할 것으로 생각하였으므로 당선될 목적으로 위 임야들을 누락한 것이 아니라 다만 피고인 1 명의의 재산이 아니어서 신고 대상이 아닌 것으로 알고 신고를 누락한 것이며, 원주시 ◎◎동 산14-1 임야에 관하여 수용보상금이 지급된 사실은 알지 못하였다고 주장한다.

나. 판단

(1) 위 임야들이 신고대상인지 여부

공직선거법 제49조 제4항 제2호, 공직자윤리법 제10조의2 제1항, 제4조 제1항에 의하면, 공직선거의 후보자등록을 신청하는 자는 소유명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산까지 신고하도록 되어 있는바, 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무수행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립함을 목적으로 하는 공직자윤리법의 입법목적에 비추어 보면, 공직선거의 후보자가 타인에게 명의를 신탁한 재산은 그에 관하여 민법상 반환청구권이 있는지 여부를 불문하고 사실상 소유자로서의 권한을 행사할 수 있기만 하면 신고 대상 재산에 포함된다고 해석된다. 따라서 위 임야들도 신고 대상 재산에 포함된다.

(2) 피고인 1이 당선될 목적으로 신고를 누락하였는지 여부

공직선거의 후보자가 명의신탁에 의하여 재산을 관리하고 있다는 사실이 공직선거에 있어서 후보자의 청렴성과 도덕성 판단에 영향을 미치리라는 것은 충분히 예견할 수 있는 것이고, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 1은 2002.에도 지방선거에 출마한 사실을 인정할 수 있어 공직선거의 후보 등록 시 신고하여야 할 재산의 범위에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보이므로, 피고인 1은 당선될 목적으로 위 임야들을 재산신고에서 누락한 것으로 봄이 상당하다.

(3) 수용보상금에 관하여

피고인 1은 2006. 11. 20. 검찰에서 1 내지 2년 전부터 위 임야가 수용이 될 것이라는 사실을 들어 알고 있었고, 2006. 3.경 보상금이 지급되었다는 사실을 알게 되었다고 진술하였을 뿐만 아니라, 공소외 1에게 명의신탁한 임야 모두에 관하여 신고를 누락한 이상 그 임야 중 일부가 수용되어 보상금이 지급되었다는 사실을 알았는지 여부를 불문하고 죄의 성립에는 영향이 없다.

5. 기술자보유현황 허위신고와 건설기술경력증 대여의 점

가. 주장의 요지

피고인 1은, 공소외 15 주식회사는 공소외 1이 전적으로 관리하였으므로 기술자보유현황 허위신고나 건설기술경력증 대여에 관하여 알지 못했다고 주장한다.

나. 판단

피고인 1은 공소외 1과 함께 공소외 15 주식회사를 운영하면서 중요한 사항들에 관하여 보고를 받았고, 앞서 든 증거들에 의하면, 공소외 1이 2001. 5. 공소외 15 주식회사의 설립 무렵 피고인 1에게 종합건설 면허에 필요한 건설기술경력자가 부족하여 경력자로부터 경력증을 대여받는다는 사실을 보고하였고, 피고인 1이 이를 묵인한 사실, 공소외 1은 위와 같이 피고인 1이 경력증 대여 등에 관하여 묵인하는 것을 알고 그 후에도 이 부분 공소사실과 같이 건설기술경력증을 대여받고 기술자 보유현황에 관하여 허위로 신고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 1 사이에 건설기술경력증 대여 등에 관한 공모관계를 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.

6. 선거운동 관련 금품제공의 점에 관하여

가. 주장의 요지

피고인 2, 피고인 3은, 자원봉사자인 ◇◇◇ 등이 차량을 대여한 것으로 알고 차량대여비 명목으로 110만 원을 송금하였으므로 선거운동과 관련하여 금품을 제공한다는 고의가 없었다고 주장한다.

나. 판단

앞서 든 증거들에 의하면, 위 피고인들이 ◇◇◇, 공소외 5, 공소외 13이 선거와 관련하여 차량을 제공한 적이 있는지 여부에 관하여 확인도 하지 않고 110만 원을 송금하였고, ◇◇◇ 등은 차량을 제공한 적이 없는 사실, 선거와 관련하여 실제로 차량을 제공하였던 공소외 4, 공소외 11, ☆☆☆은 대여료 명목으로 65만 원, 50만 원, 65만 원을 각각 지급받아 ◇◇◇, 공소외 5, 공소외 13이 지급받은 금액 110만 원과는 상당한 차이가 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고인 2는 수사기관에서 ◇◇◇ 등이 차량을 대여하지 않았다는 것을 알면서도 금품을 제공하였다고 진술하였는바( 피고인 2에 대한 2006. 11. 10. 검찰피의자신문조서), 이러한 사정에 비추어 보면 위 피고인들에게 고의가 있었다고 인정할 수 있으므로, 위 주장도 받아들이지 않는다.

【양형이유】1. 피고인 1

가. 공직선거법위반죄

선거와 관련한 사조직설치와 기부행위는 선거의 투명성과 공정성을 해치고 유권자의 올바른 선택을 저해함은 물론 선거와 관련한 부정을 야기할 수 있는 행위이고, 당선될 목적으로 허위사실을 공표하는 행위는 유권자들에게 후보자에 대한 왜곡된 정보를 제공하여 합리적인 판단을 할 수 없도록 만드는 행위이며, 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하게 하는 행위는 공직선거법에 선거운동의 방법 등에 관하여 정하고 있는 규정들을 회피하고 직무상 일정한 관계에 있는 자의 정치적 자유를 침해할 위험이 있는 행위로서 이 사건 각 공직선거법위반죄는 모두 비난가능성이 큰 행위이고, 피고인 1은 2002.에도 공직선거및선거부정방지법위반죄로 벌금 90만 원을 선고받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 각 공직선거법위반죄를 저질렀으며, 이에 대하여 자신은 알지 못하는 일이었다고 다투고 있다.

다만, 사조직설치에 관하여는 피고인 1이 ‘원사모’의 설치 과정에 적극적으로 개입하지는 않았고, ‘원사모’의 규모, 구성, 조직화 정도, 활동 내역 등에 비추어 선거와 관련하여 부정을 야기할 위험성이 크지 않았던 것으로 보이는 점, 기부행위에 관하여는 피고인 1이 직접적으로 기부행위를 지시하지는 않고, 다만 공소외 1이 ‘원사모’ 회원들에게 선물세트를 주겠다고 보고를 하면 이를 승인하는 정도의 소극적인 방법으로 범행에 가담한 점, 직무상 행위를 이용한 선거운동에 관하여는 피고인 1이 공소외 2와 공소외 3에게 직접적으로 선거운동을 지시하지는 않고, 공소외 1, 선거사무장 ○○○와의 묵시적 합의에 따라 ○○○가 공소외 2와 공소외 3에게 선거운동을 지시하도록 하는 정도에 그친 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 각 공직선거법위반 행위의 대부분을 자신이 주도하였던 것은 아니고, 후보자로서 선거운동원들의 위법행위를 알면서도 이를 방지하지 않고 묵인하면서 자신의 선거운동에 유리하게 이용하는 정도에 그쳤던 것으로 보이는바, 이러한 사정은 피고인 1에게 유리한 정상으로 참작하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.

나. 건설산업기본법위반죄와 건설기술관리법위반죄

피고인 1은 공소외 1과 공모하여 3차례에 걸쳐 기술자보유현황을 허위로 신고하고, 2명으로부터 건설기술경력증을 대여받았으나, 공소외 15 주식회사는 주로 공소외 1이 관리하였고, 피고인 1은 공소외 1이 위와 같은 행위를 하는 것에 동의하는 정도로 가담하였는바, 이러한 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2, 피고인 3

선거운동과 관련하여 공직선거법의 규정에 의하지 않고 금품을 제공하는 행위는 선거의 투명성과 공정성을 저해할 수 있는 비난가능성이 큰 행위이나, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 범행에의 가담 정도, 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점을 비롯한 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】1. 공소사실의 요지

피고인 1에 대한 공소사실 중, 후보자 재산 신고 시 공소외 1에 대한 채권을 누락하여 허위사실을 공표하였다는 부분의 요지는, 피고인 1이 2004. 9. 이후 공소외 1이 공소외 15 주식회사에 지급하여야 할 원주시 ▷▷동 1526-7 대 268.6㎡ 지상 주상복합건물의 신축공사대금 3억 3,000만 원 중 2억 4,400만 원을 공소외 1 대신 지급하여 공소외 1에 대하여 2억 4,400만 원의 채권을 보유하고 있었음에도, 당선될 목적으로 이를 재산신고에서 누락하는 등의 방법으로 허위사실을 공표하였다는 것이다.

2. 판단

공소외 17, 공소외 1에 대한 각 검찰진술조서, 피고인 1에 대한 제4회 검찰피의자신문조서에 의하면, 피고인 1의 처 공소외 16 명의의 원주시 ◁◁동 930-5 대 234㎡와 공소외 16이 건축주이고 공소외 15 주식회사가 수급인으로서 그 지상에 신축한 주상복합건물의 매도대금 6억 3,000만 원 중 5억 원이 공소외 15 주식회사 명의의 계좌로 입금되었는데, 그 중 2억 5,600만 원은 제일은행 계좌로, 나머지 2억 4,400만 원은 농협 계좌로 입금되었고, 2억 5,600만 원은 공소외 16이 공소외 15 주식회사에 지급하여야 할 공사대금이 지급된 것으로, 2억 4,400만 원은 공소외 1 명의의 원주시 ▷▷동 1526-7 대 268.6㎡ 지상에 공소외 1이 건축주이고 공소외 15 주식회사가 수급인으로서 신축한 주상복합건물의 공사대금이 지급된 것으로 회계처리된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 공소외 15 주식회사의 회계담당 직원인 공소외 17은, 피고인 1과 공소외 1이 공소외 15 주식회사의 공사실적을 올리기 위해 사실은 공소외 15 주식회사가 회사의 비용으로 건물을 신축하여 매각하는 것임에도 피고인의 처 공소외 16이나 공소외 1 개인으로부터 공사를 수급한 것과 같은 형식을 만들어 건물을 신축한 다음 토지와 건물을 함께 매각하는 방법을 사용하였고, 그 과정에서 토지의 구입, 건물의 신축에 소요된 비용의 부담 주체와 토지와 건물을 매각하여 생긴 이익의 귀속주체가 피고인 1이나 공소외 1 등 개인인지 아니면 공소외 15 주식회사인지 여부가 명확하게 처리되지 않았고, 공소외 1 명의의 위 ▷▷동 토지 역시 명의는 공소외 1 앞으로 되어 있었지만 공소외 15 주식회사의 자금으로 취득한 것이라는 취지로 진술하였고, 공소외 1도 공소외 15 주식회사의 자금을 이용하여 토지를 구입하면서도 그 소유 명의는 공소외 1 개인으로 하고 공소외 15 주식회사가 공소외 1로부터 공사를 수급한 것처럼 건물을 신축하여 매도한 다음 그 자금을 다시 공소외 15 주식회사의 계좌에 입금하는 등 회사 자금과 개인 자금이 구분되지 않았었다고 진술하였으며, 피고인 1과 공소외 1, 공소외 17의 진술을 종합하여 보면 피고인 1과 공소외 1이 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사 2개의 회사를 공동으로 운영함에 있어 개인의 자금과 회사의 자금을 뚜렷이 구분하지 않았고, 그 결과 개인과 개인 사이, 회사와 회사 사이, 개인과 회사 사이에 다수의 채권, 채무가 발생하였으나 피고인 1과 공소외 1이 사실상 공동 운영을 종료한 현재까지도 그 내역에 관하여 다툼이 있어 정산이 이루어지지 않은 상태에 있는 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 처 공소외 16 명의의 ◁◁동 토지와 건물의 매각대금 중 일부가 공소외 1의 공소외 15 주식회사에 대한 공사대금채무의 변제로 회계처리되었다는 사실만으로는 피고인 1이 공소외 1에 대하여 채권을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 설령 그러한 채권이 있었다고 하더라도 피고인 1이 채권의 존재를 인식하고 이를 고의로 누락하였다고 보기 어려우며, 달리 피고인 1이 공소외 1에 대한 2억 4,400만 원의 채권에 관하여 허위사실을 공표하였다는 사실을 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 고영구(재판장) 박옥희 임효미