판례내용
【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김지완(기소), 반지(공판)
【변 호 인】 법무법인 우신 외 3인
【원심판결】 인천지방법원 2012. 10. 26. 선고 2011고단1717 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1에 대한 형을 징역 1년 2월로, 피고인 2에 대한 형을 징역 1년으로, 피고인 3에 대한 형을 징역 8월로 각 정한다.
다만 피고인 2, 3에 대하여 각 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 이 판결 별지 범죄일람표 I 중 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점, 피고인 1, 2에 대한 별지 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 I 중 순번 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점은 각 무죄.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 피고인들
부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여, 피고인 1은 빌라의 분양을 대행하면서 분양대금 중 일정 금액을 건축주에게 지급하고 이를 초과하는 나머지 금액을 수수료로 받기로 하는 방식의 분양대행계약(이른바 ‘매입형 분양대행계약’)을 체결하고 분양대행 업무를 한 것일 뿐이지 빌라를 매수한 후 타에 미등기 전매를 한 사실이 없다. 따라서 피고인 1의 직원인 피고인 2 역시 미등기 전매에 가담한 것이 아니고, 피고인 3도 매수인 명의로의 소유권이전등기신청 의무를 위반한 것이 아니다.
2) 피고인 1, 2
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인 1, 2는 미등기 전매를 한 것이 아니라 분양대행 업무를 한 것이므로 공인중개사아닌 사람과 공모하여 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하거나 공인중개사와 공모하여 미등기 부동산의 매매를 중개하여 중개업자 등의 금지행위를 한 것이 아니다.
3) 피고인 2
가) 피고인은 공동피고인 1의 직원으로서 업무를 보조하였을 뿐 위 공동피고인 1이 미등기 전매를 하는 것이라는 인식이 없어 이 사건 각 범행을 공모하였다고 볼 수 없다.
나) 부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여, 이 사건의 경우 조세부과를 면하려 하거나 시세 차익을 얻으려는 목적이 없었다.
다) 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관하여, 피고인이 관할 관청에 신고한 금액이 그대로 등기부에 기재되었으므로 불실의 기재라 할 수 없다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에 대해 선고한 각 형(피고인 1 : 징역 4년 6월, 피고인 2 : 징역 2년, 피고인 3 : 징역 1년에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 부동산등기특별조치법위반의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 1, 2는 공모하여, 2008. 12. 중순경 인천 남구 주안동 상호불상의 부동산 사무실에서, 인천 남구 (이하 주소 1 생략) 9세대의 실건축주 공소외 3으로부터 위 빌라를 통째로 8억 5,000만 원에 매수한 공소외 4와 사이에 위 빌라를 다시 9억 5,000만 원에 통째로 매수하되, 세대별로 피고인들이 전매하는 제3매수인에게 곧바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 체결한 후, 2008. 12. 22.경 공소외 5 회사 사무실에서 위 빌라 중 401호를 제3매수인 공소외 6에게 1억 200만 원에 매도하여 2008. 12. 30.경 공소외 6으로부터 그 매매대금을 수령한 후 건축주 공소외 3에게 위 빌라에 대한 매매대금으로 곧바로 지급하여 공소외 4와 사이에 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되었음에도 60일 이내에 위 먼저 체결한 계약에 따른 소유권이전등기신청을 하지 아니한 채 공소외 3(공소외 7 명의)으로부터 제3매수인 공소외 6 명의로 곧바로 소유권이전등기를 마쳤다.
이를 비롯하여 피고인 1, 2는 공모하여, 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 이 판결 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 총 194세대의 건물에 관하여 위와 같이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적으로 각각 미등기 전매를 하고 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다. 한편 피고인 3은 피고인 1과 공모하여, 2009. 7. 23.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 66~194번 기재와 같이 총 129세대의 건물에 관하여 각각 미등기 전매 후 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 분양대행은 본질적으로 타인의 사무로서 건축주의 계산으로 이루어져야 하고 피고인들 행위의 법률효과가 건축주에게 귀속되어야 하는데, 피고인 1, 2는 건축주로부터 빌라 건물을 취득한 후 빌라의 가격 등 매매조건을 오로지 피고인들이 결정하였고, 피고인들과 사이에 계약을 체결한 이후 건축주들이 별도로 일부 빌라세대를 매도할 수 없었으며, 피고인들이 빌라 세대 전부를 판매하는지와 관계없이 건축주에게 대금 전부를 지급하여야 하였다는 거래의 내용에 비추어 보면 피고인들은 건축주들로부터 빌라에 대한 처분권을 종국적으로 취득하였다 할 것이므로, 이는 분양대행을 위임받은 것으로 볼 수 없고 빌라를 매수하였다가 매도한 것으로 보아야 하며, 매매대금의 지급 시기와 방법이 일반적인 부동산 매매계약과 다소 차이가 있다거나, 피고인들이 빌라를 장기간 보유하거나 실제로 거주할 의사가 없었다는 것은 매매계약의 본질적인 부분이라 할 수 없어 그 성격을 부인할 이유가 되지 못한다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 부동산등기특별조치법위반죄의 성립 요건
부동산등기특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1호는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 법 제2조 제3항은 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 제3자와 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 위 법조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결).
한편, 분양을 대행하면서 분양대금 중 일정 금액을 건축주에게 지급하고 이를 초과하는 나머지 금액을 수수료로 정하는 방식으로 분양대행계약(이른바 ‘매입형 분양대행계약’)을 체결하는 경우, 이러한 유형의 분양대행계약이 일률적으로 모두 불법적인 것이라고 할 수는 없다고 하더라도, 편법적인 거래를 금지하여 건전한 부동산 거래질서를 확립하고자 하는 부동산등기 특별조치법의 입법취지에 비추어 분양대행업자가 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자”로서 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체에 해당하는 경우에는 그에 따른 형사책임을 면하지 못한다고 할 것이다.
그러므로 소위 ‘매입형 분양대행계약’이라는 것이 단순히 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법, 미분양시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부를 종합하여 판단하여야 한다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인은 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 총 194세대에 이르는 빌라에 대한 거래행위를 하였는바, 그 중에는 피고인 1과 상대방인 건축주 사이의 계약서가 존재하는 경우도 있고 존재하지 않는 경우도 있으며, 다른 분양업자로부터 다시 분양대행 업무를 위탁받은 경우도 있으므로, 피고인이 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지 여부를 구체적으로 살펴보아야 할 것이다.
나) 유죄로 인정하는 부분
피고인 1이 빌라를 통째로 매수한 것인지 아니면 분양해주겠다는 분양대행계약을 체결한 것인지 여부가 쟁점인바, 이 사건 각 계약 중 피고인 1과 계약 상대방 사이에 처분문서인 계약서가 작성되어 있는 경우에는 그 계약서의 내용에 따라, 계약서가 작성되어 있지 아니한 경우에는 계약 당사자의 진술 등 관련 증거에 기초하여 파악할 수 있는 계약 내용에 따라 계약의 실질이 매매계약인지 분양대행계약인지 여부를 판단하면 되는바, 다음의 부분은 매매계약서 등 처분문서인 계약서가 존재하거나 또는 계약서가 존재하지 않더라도 매도인의 증언 등에 기초하여 분양대행계약이 아닌 매매계약으로 인정할 수 있다.
이에 따라 살피건대, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 ① 원심 범죄일람표 I 중 8차 (건물명 1 생략), 9차 (건물명 2 생략), 10차 (건물명 3 생략), 11차 (건물명 4 생략), 12차 (건물명 5 생략), 13차 (건물명 6 생략), 21차 (건물명 7 생략), 25차 (건물명 8 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우에는 각 빌라별로 빌라 전체에 관하여 건축주와 피고인 1 사이에 부동문자로 인쇄된 부동산매매계약서 양식을 이용한 부동산매매계약서가 작성되어 있고, 거기에는 피고인 1이 매수인으로 기재되어 있으며(8차 (건물명 1 생략)과 21차 (건물명 7 생략)의 경우 피고인 1이 누나인 공소외 8의 명의를 빌려 계약서를 작성하기는 하였으나, 거래의 경위, 계약 당사자의 의사를 종합하면 위 계약의 당사자는 피고인 1이라고 확정할 수 있으므로 위 피고인이 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이고, 계약 자체가 무효가 되는 경우에 해당한다고는 보이지 아니한다), 그 각 매매계약서의 내용도 피고인 1이 빌라 건물 전체를 대금을 얼마로 정하여 매수하면서 계약시 계약금으로 일부 금원을 지급하고 그 후의 어느 특정 일자를 잔금 지급기일로 정하여 그 기일에 매매대금 잔액 전액을 일시에 지급한다는 내용으로서 일반 매매계약과 다를 것이 없고, 그 잔금 지급이 피고인이 빌라의 각 세대를 제3자에게 얼마나 분양(매매)하는지 여부에 상관없이 전액을 약정일자에 지급해야 하는 것이어서 계약의 실질이 매매계약에 해당하는 점[다만 그 중 13차 (건물명 6 생략), 25차 (건물명 8 생략)의 경우 매매계약서의 특약사항 중에 ‘본 계약은 전속분양대행계약이다’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 이러한 문구에도 불구하고 그 계약서의 내용은 위와 같이 피고인 1이 매수인으로서 계약시 계약금으로 일부를 지급하고 약정한 특정 잔금지급기일에 잔금 전부를 일시에 지급한다는 것이어서 이 경우도 그 계약의 실질은 부동산매매계약에 해당한다고 볼 것이다(증거기록 제3424, 5798쪽)], ② 위 21차 (건물명 7 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우에는 매매계약서에 ‘매도인은 잔금 전 분양 및 매매를 할 수 있도록 위임하여 준다’는 취지의 특약사항이 존재하는데, 이는 원칙적으로 매매계약의 경우 매수인이 잔금을 전부 지급함과 동시에 부동산 소유권이전등기서류를 교부받아 그 처분권을 갖게 되는 것이지만, 이러한 원칙과 달리 매수인인 피고인 1이 매도인에게 잔금을 완납하기 이전에도 제3자에게 빌라의 각 세대를 전매할 수 있도록 허용해 준다는 예외 조항으로 볼 수 있고, 만약 피고인들의 주장과 같이 매매계약이 아닌 분양대행계약이라면 분양대행자가 잔금 지급 이전에 제3자에게 분양할 수 있다고 하는 특약조항 자체가 들어갈 필요가 없다고 할 것인 점(증거기록 제3675, 5637, 4087쪽), ③ 14차 (건물명 11 생략)의 경우 매매계약서가 존재하지 아니하나 원심 증인 공소외 9가 ‘2009. 8.경 피고인 1에게 매도하였고 계약서에 매수인을 피고인 1 외 1인으로 기재하였으며 다른 사람에게 분양 혹은 전매를 하지 못하더라도 정해진 매매대금을 완납해야 하는 계약이었다’고 진술하였고, 16차 (건물명 12 생략)의 경우도 매매계약서는 존재하지 아니하나 원심 증인 공소외 10이 ‘2009. 7.경 공소외 11과 함께 매수한 빌라 4세대를 2009. 8.경 피고인 1에게 실제로 매도하였고 잔금을 정해진 일자에 받았으며 피고인 1이 아닌 다른 사람에게 소유권이전등기가 마쳐져 갈등이 있었다’고 명확하게 진술한 점(공판기록 제404, 521쪽), ④ 18차 (건물명 13 생략), 19차 (건물명 14 생략), 20차 (건물명 15 생략)의 경우 피고인에 대한 채권자인 공소외 12 명의로 매매계약서가 작성되었는데, 이는 피고인 1이 건축주와 매매계약을 체결하면서 공소외 12의 명의를 빌려 체결한 것으로서, 계약의 당사자는 피고인 1로 확정된다고 볼 수 있는 점(공판기록 제436쪽), ⑤ 22차 (건물명 16 생략)의 경우 피고인 1이 분양업자 공소외 13과 사이에 ‘분양(매매)약정서’를 작성하였는바, 피고인 1이 매수인으로 적시되어 있고, 잔금을 특정한 기일에 위 공소외 13에게 지급하기로 한 점(증거기록 제3712쪽) 등을 종합하여 보면, 원심 판시 별지 범죄일람표 I 중 8차 (건물명 1 생략), 9차 (건물명 2 생략), 10차 (건물명 3 생략), 11차 (건물명 4 생략), 12차 (건물명 5 생략), 13차 (건물명 6 생략), 14차 (건물명 11 생략), 16차 (건물명 12 생략), 18차 (건물명 13 생략), 19차 (건물명 14 생략), 20차 (건물명 15 생략), 21차 (건물명 7 생략), 22차 (건물명 16 생략), 25차 (건물명 8 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우, 매수 후 미등기 전매로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
다) 무죄로 판단하는 부분
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 증명에 이르러야 할 것이므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 정도의 증명에 이르지 못하였다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 무죄를 선고할 수밖에 없는바, 다음에서 보는 무죄 부분은 처분문서인 계약서가 존재하지 않으므로 계약당사자들의 진술 등 다른 증거들에 의하여 피고인 1이 매수한 매매계약임이 입증되어야 할 것인데 계약 당사자들은 매매계약이 아니라 분양대행계약이라고 진술하고 있어 매매계약임을 인정할 증거가 없다.
즉 이하 모두 처분문서인 계약서가 없는 상태인데, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 원심 범죄일람표 I 중 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략)의 경우, 원분양업자 공소외 4, 14, 15 등이 일반적인 방식으로 분양대행을 하고 있다가 피고인 1에게 분양대대행을 의뢰하여 피고인 1이 분양업무를 맡게 된 곳으로서, 원분양업자인 원심 증인 공소외 4, 14, 15는 모두 피고인 1에게 분양대행을 맡긴 것이라고 진술하였고(공판기록 제568, 744, 653쪽), ② 15차 (건물명 22 생략)의 경우 피고인 1은 구두로 분양업무를 의뢰받은 것이라고 주장하는데, 실제 건축주인 원심 증인 공소외 16은 피고인 1이 아닌 다른 사람에게 분양대행을 맡겼었고 그 후 분양대행업자가 소개한 사람에게 빌라를 전부 매도하였으나 피고인 1은 알지 못한다고 진술하였으며(공판기록 제377쪽), ③ 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)의 경우 실제 건축주인 원심 증인 공소외 12, 17, 18은 피고인 1에게 분양을 의뢰하거나 분양대행을 맡긴 것이라고 진술하여(공판기록 제437, 440, 616, 459쪽), 결국 계약서는 존재하지 아니하는 상태에서 계약당사자들의 진술은 공소사실과 같이 피고인 1에게 매도하였다는 것이 아니라 오히려 분양대행을 의뢰하였다는 것이다.
따라서 원심 범죄일람표 I 중 위 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략), 15차 (건물명 22 생략), 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)(이상 이 판결 범죄일람표 I 의 순번 1번부터 27번, 89번부터 96번, 143번부터 162번, 171번부터 178번 기재 부분)의 경우 피고인 1이 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.
그러므로 피고인들의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이기로 한다.
나. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
가) 무등록 중개업 영위의 점
피고인 1, 2는 공모하여, 2009. 5. 초순경 시흥시 (이하 주소 2 생략) 현장사무실에서 공인중개사자격증을 취득하거나 부동산 중개사무소 개설등록을 한 사실이 없는 공소외 1에게 피고인들이 취급하는 미등기 전매 건물에 대하여 제3매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 1은 2009. 5. 30.경 위 (건물명 1 생략)라 501호를 매수할 공소외 25를 피고인들에게 알선해 주었고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 공소외 1에게 2,868,000원을 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 중 순번 1~25, 32~45, 59~62번 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하였다.
나) 중개업자 등의 금지행위 위반의 점
피고인 1, 2는 공모하여 2009. 8.경 서울 강남구 역삼동 소재 ‘○○○○○○공인중개사 사무실’에서, 위 부동산 중개사무소 개설 등록을 하고 중개업을 하는 공인중개사 공소외 2 및 그 중개보조원 공소외 19에게 “미등기 전매 물건에 대해 제3매수인을 알선하여 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하겠다”는 조건으로 중개 의뢰를 하여 그들로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 2와 공소외 19는 2009. 10. 15.경 인천 남구 (이하 주소 3 생략) ‘(건물명 6 생략)’ 빌라 현장에서 피고인들이 중개 의뢰한 위 빌라 201호의 제3매수인 공소외 20을 피고인들에게 알선하였고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 2,868,000원을 공소외 19의 계좌로 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 2, 19 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 중 순번 26~31 및 46~58번 기재와 같이 위와 같은 방법으로 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자등의 금지행위를 위반하였다.
2) 판단
이 부분 공소사실은 피고인 1, 2가 공모하여 매수한 부동산을 미등기 전매하기 위해서 공인중개사가 아닌 사람과 공모하여 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하거나 공인중개사와 공모하여 미등기 부동산의 매매를 중개하여 중개업자 등의 금지행위를 하였다는 것으로서 매수 후 미등기 전매 행위를 전제로 하는 것인바, 원심에서는 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으나, 앞에서 매수 후 미등기 전매라고 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 부분에 관하여는 그에 상응하는 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점 역시 무죄라고 볼 수밖에 없는 점, 분양대행업자가 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위인 분양대행 업무와 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무인 중개 업무는 서로 구별되는 것인 점(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결) 등에 비추어 무죄로 판단한다.
따라서 앞에서 무죄로 판단한 부분인 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략), 15차 (건물명 22 생략), 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)의 거래를 알선한 부분에 해당하는 원심 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 부분은 무죄로 판단한다.
다. 피고인 2의 나머지 주장에 관한 판단
피고인 2와 피고인 1 사이의 관계, 피고인 2가 피고인 1과 함께 일해 온 기간, 그 업무내용 등에 비추어 피고인 2에게 이 사건 범행의 범의가 존재하지 않았다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 미등기 전매 행위로 인하여 등기에 따르는 취득세·등록세를 납입하지 않게 되고 피고인 1이 시세 차익을 얻은 사실 역시 인정되어 목적범에서의 목적이 없다고 볼 수 없으며, 피고인들이 매매대금을 실제보다 높게 허위로 기재한 매매계약서에 검인을 받아 등기신청을 해서 공정증서원본인 등기부에 사실과 다른 내용이 기재되게 한 이상 공정증서원본불실기재죄가 성립하므로 피고인 2의 나머지 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 사실오인 주장은 일부 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 판시 범죄사실 제1의 가. 다.항과 제2의 나.항 및 별지 범죄일람표 I, III 중에서 앞에서 각 무죄로 판단한 부분을 삭제하고, 증거의 요지 중 ‘공소외 16, 18, 4, 17, 15, 14의 각 법정진술’을 삭제하며 공소외 12의 법정진술을 일부 법정진술로 고치는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 형사소송규칙 제25조에 따라 원심판결문 제6쪽 제6행의 ‘35~48 및 62~65’는 ‘32~45번 및 59~62번’으로 경정하고, 원심판결 범죄일람표는 그 편철 순서가 순번대로 제대로 되어 있지 않고 뒤섞여 있으므로 원심판결 제49쪽의 범죄일람표는 제43쪽 다음으로, 제50쪽부터 제57쪽의 범죄일람표는 제44쪽 다음으로, 제57쪽부터 제62쪽의 범죄일람표는 제46쪽 다음으로 옮기는 것으로 고쳐 범죄일람표를 이 판결에 첨부한 순번대로 제대로 된 별지 범죄일람표로 경정한다).
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1, 2 : 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조 제1항, 형법 제30조(미등록 중개업 영위의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제3호, 제33조 제7호, 형법 제30조(미등기 부동산 매매의 중개로 인한 부동산투기 조장행위의 점), 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항, 형법 제30조(실권리자명의 등기의무위반의 점)
피고인 3 : 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점)
1. 형의 선택
피고인들 : 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 2, 3 : 형법 제62조 제1항
【양형의 이유】피고인 1은 학원에서 부동산 세법을 강의한다고 하는 자로서 약 2년 동안의 장기간에 걸쳐 유죄로 인정한 부분에 해당하는 미등기 전매를 함으로써 취득세·등록세를 납부하지 않았고 또 상당한 액수의 전매차익도 얻었다고 하는 점, 거래가액을 실제보다 높게 기재한 허위 계약서 작성에 따른 공정증서원본불실기재, 동 행사, 명의신탁 등의 범행을 저질렀고 더 나아가 다른 사람들이 편법·불법적인 거래행위에 가담하도록 주도한 점, 피고인 2는 위 피고인 1이 운영하는 공소외 5 회사의 상무이사로서 위와 같은 범행 전반에 가담한 점, 피고인 3은 법무사사무실 사무원으로서 적법하게 관련 업무를 처리해야 할 의무가 있는 자임에도 위 범행에 가담한 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하다.
그러나 피고인 1이 등기 이전에 따른 취득세·등록세는 포탈하였지만 빌라 전매와 관련하여 중개사업을 하였다고 신고하여 2009년도와 2010년도에 8억 5,000만 원 정도의 법인세·부가가치세 세금신고는 한 점, 피고인 2는 이 사건으로 약 4개월 동안 구속되어 있었고, 피고인 1의 직원으로서 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인 3도 법무사 사무실 직원으로서 등기 업무 의뢰에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 이 판결 범죄일람표 I 중 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점, 피고인 1, 2에 대한 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점, 피고인 3에 대한 범죄일람표 I 중 순번 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점의 요지는 제2의 가. 1)항 및 제2의 나. 1)항 중 각 해당 부분 기재와 같은바, 이는 각 앞에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 김양규(재판장) 김동현 공두현