공무집행방해·상해

【피 고 인】

【검 사】 최수은

【변 호 인】 변호사 이재호 외 2인

【주 문】

피고인은 무죄.

피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 공소사실

피고인은 서울지방변호사회 소속 변호사이다.

피고인은 2009. 6. 26. 10:30경부터 같은 날 11:25경까지 사이에 평택시 (주소 생략)에 있는 ○○자동차△△공장 앞 버스정류장에서 공장을 불법점거하면서 퇴거에 불응하던 □□노조○○자동차 지부 조합원 공소외 1 등 6명이 기자회견 촬영 등을 이유로 공장 외부로 나오는 것을 발견한 경찰 대비 경력이 위 공소외 1 등의 신원 및 수배 여부 확인과 노조측과 사측의 격렬한 대립으로 인한 위험발생의 방지 및 범죄의 예방과 제지를 위해 상부의 지시를 기다리며 위 공소외 1 등 6명의 이동을 제한(고착관리)하고 있는 것을 보게 되었다.

그러자 피고인은 변호사 신분증을 보이며 경찰들이 위 공소외 1 등을 막고 있는 이유를 대라고 소리치면서 경찰 대비 경력인 ▽▽▽전경대 소속 공소외 2 상경, 공소외 3 상경 등에게 욕설을 하고, 양손으로 방패를 잡아당기는 한편, 발로 위 대비 경력이 들고 있는 방패를 걷어찼다. 피고인은 그 후 위 대비 경력 현장 책임자로부터 위 공소외 1 등이 퇴거불응죄의 현행범인으로 체포되었다는 고지를 받았음에도 불구하고 현행범 체포가 부당하다며 전경들이 들고 있던 방패를 잡아당기고 몸으로 방패를 밀었다.

이로써 피고인은 위 공소외 2에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측견관절부염좌 등의 상해를, 위 공소외 3에게 약 6주간의 치료를 요하는 좌측수부제5수지중위지골기저부관절내골절을 각 가함과 동시에 위 경찰관들의 현행범 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.

2. 공소제기가 무효라는 주장에 대한 판단

가. 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단

(1) 변호인들의 주장

공소사실 중 ‘공장을 불법점거하면서 퇴거에 불응하던 □□노조○○자동차 지부 조합원 공소외 1 등 6명이 기자회견 촬영 등을 이유로 공장 외부로 나오는 것을 발견한 경찰 대비 경력이 위 공소외 1 등의 신원 및 수배 여부 확인과 노조측과 사측의 격렬한 대립으로 인한 위험발생의 방지 및 범죄의 예방과 제지를 위해 상부의 지시를 기다리며 위 공소외 1 등 6명의 이동을 제한(고착관리)하고 있는 것을 보게 되었다’는 기재 가 있는데, 위 부분은 범죄의 일시, 장소와 방법 중 어디에도 해당되지 않는다. 검사는 공소외 1 등의 이동을 제한하고 있던 경력들의 동기 내지 내심의 사유에 불과한 사항을 장황하게 기재함으로써, 피고인의 경력들에 대한 공무집행방해 여부를 다투는 민감한 사안에서 경력들의 공무집행의 정당성을 예단하게 하는 서술방식을 사용하고 있다.

따라서, 위 기재 부분을 포함한 공소제기는 공소제기의 방식을 위반한 것이다.

(2) 판단

(가) 이 사건 공소사실에는 공무집행방해의 점이 포함되어 있는데, 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조).

위 부분 공소사실 기재는 그 기재 자체로 보아, 공소외 1 등 6명의 이동을 제한(고착관리)한 공무집행의 내용과 경위 및 그 적법성의 근거, 공소외 1 등 6명을 퇴거불응죄의 현행범인으로 체포한 공무집행의 일부 내용과 경위 및 그 적법성의 근거에 대한 기재이므로, 전체적으로 형사소송법 제254조 제3항 제3호가 정하는 ‘공소사실’에 포함된다.

(나) 다만, 위 부분 공소사실 중 ‘공소외 1 등 6명이 기자회견 촬영 등을 이유로’라는 부분이 직접적으로 공무집행방해죄의 구성요건에 대한 기재인지 문제의 소지가 없는 것은 아니나, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 판결 등 참조), 이 사건의 경우 위와 같은 기재는 법관에게 어떠한 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 된다고 보이지 아니한다.

(다) 또한, 공소장일본주의 위배 여부에 대하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없는데(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인과 변호인은 변론종결 이전까지 공소장일본주의 위배 여부에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있다가, 변론이 종결된 이후인 2011. 10. 13.에야 변호인들이 공소장일본주의 위배의 점을 기재한 변론요지서를 제출하였으므로, 이 점에 관한 변호인들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(라) 따라서, 이에 관한 변호인들의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

나. 공무집행방해죄의 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대한 판단

(1) 피고인과 변호인들의 주장

이 사건 공소사실을 보면, 피고인이 공소외 2와 공소외 3에게 폭행을 함으로써 이들 두 경력의 현행범 체포에 관한 직무집행을 방해하였다는 것인지, 아니면 막연히 사건 당시 조합원들에 대한 체포 업무에 종사하고 있던 모든 경력들의 현행범체포에 관한 직무집행을 방해하였다는 것인지 분명하게 구분하지 아니함으로써 공무집행방해의 대상을 특정하고 있지 않다.

(2) 판단

(가) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위가 이루어진 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립한다(물론, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 이상의 점에 대하여는 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결, 대법원 1961. 9. 28. 선고 4294형상415 판결 등 참조).

(나) 따라서, 여럿의 공무원에 대한 공무집행방해죄 성립 여부가 문제되는 경우, 공무집행방해죄의 대상이 된 공무원에 대하여는, 법원이 심판의 대상을 한정하고 피고인이 방어권을 행사하기 위한 정도의 최소한의 기재가 필요하다.

(다) 이 사건의 경우, 공소사실 마지막 문단을 중심으로 하여 공소장에 기재된 공소사실의 전체적인 기재를 종합하면, 검사는 공소외 2와 공소외 3을 공무집행방해죄의 대상이 된 공무원들로 한정하고 이들의 공무집행이 방해된 것으로 특정하여 공소를 제기하였음이 분명하고, 따라서 공무집행방해죄의 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없다.

(라) 따라서, 이에 관한 피고인과 변호인들의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

다. 상해죄의 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대한 판단

(1) 피고인과 변호인들의 주장

공소사실에 피고인이 피해자들에게 가한 상해행위의 시점이 특정되어 있지 않아, 공소사실이 특정되지 아니하였다.

(2) 판단

(가) 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항과 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은, 공소의 제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로, 형사소송법의 해석상 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법은 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다고 할 것이나, 이와 같은 요구는 비록 소인의 특정에 필요한 것이 아니라고 하더라도 심리의 편의와 피고인의 방어를 위하여 그 최소한의 기재를 요구하고 있는 것이라고 풀이할 수 있을 뿐만 아니라, 사실상 필요 이상의 엄격한 요구로 공소의 제기와 그 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도, 그리고 그 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이 할 것이다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조)

(나) 이 사건의 경우를 살펴보면, 검사는 상해의 점에 대한 일시를 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 특정하여 공소장에 기재하였음이 명확할 뿐 아니라, 현행범인 체포 고지 전후로 나누어 피고인의 피해자들에 대한 행위를 기재하고, 이러한 피고인의 일련의 행위로 인하여 피해자들이 상해를 입었다는 점을 분명히 기재하였음을 알 수 있다.

(다) 따라서, 상해행위의 시점이 특정되지 않아 공소사실이 특정되지 아니하였다는 피고인과 변호인들의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

3. 범죄성립 여부에 대한 판단

가. 인정사실

증인들의 법정진술, 검사가 제출한 증거들, 변호인이 제출한 증거들, 검사가 제출한 CD(수사기록 제225쪽에 첨부된 것)의 영상 및 음향, 변호인이 제출한 CD(2010. 7. 23. 증 제2호로 제출한 것)의 영상 및 음향, 피고인의 법정진술 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 ◇◇◇◇◇ ◇◇ ◇◇◇ ◇◇(이하 ‘◇◇’이라 한다)의 노동위원회 위원장이다.

□□□□노동조합(이하 ‘□□노조’라고 한다) 위원장 공소외 19는 2009. 6. 22.경 ◇◇ 노동위원회에 ‘□□□□노동조합○○자동차지부 파업투쟁으로 인한 대량 연행자 발생시 신속한 변호사 접견이 이루어질 수 있도록 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다’는 내용의 요청을 하였다.

위 노동위원회는 2009. 6. 24. 수요모임을 하였는데, 그 모임에서는 ‘2009. 6. 26. 11:00경 평택 ○○자동차 공장 앞에서 다른 단체와 함께 ○○자동차 정리해고 문제의 올바른 해결을 위한 법률전문가 공동 기자회견을 진행하는 안건’ 등에 대해 논의하였고, 그 무렵 위 노동위원회 소속 변호사들이 위 기자회견에 참석하기로 하였다.

(2) 공소외 1은 □□노조○○자동차지부 대외협력실장, 공소외 5는 같은 지부 대외협력부장인데, 이들은 쌀과 부식의 공장 내 반입을 위해 경찰들과 협의를 하는 창구 역할을 담당하고 있었다.

공소외 1과 공소외 5는 2009. 6. 26. 10:15경 부식 반입 문제로 경찰들과 협의하기 위해 버스승하차장 문을 통해 ○○자동차 공장 밖 버스승하차장으로 나와 별지 사진 A 지점까지 걸어갔다. 공소외 1과 공소외 5는 전경대 지휘관으로부터 ‘다시 공장 안으로 들어가라. 안 그러면 공무집행방해로 체포하겠다’는 이야기를 듣고 약 5분 정도 경찰과 부식 문제로 언쟁을 하였는데, 어느 순간 전경대 지휘관의 지시에 따라 방패를 든 전경들이 공소외 1과 공소외 5를 둘러쌌다.

공소외 1은 위 지휘관에게 ‘왜 체포했느냐, 공무집행방해죄가 뭐냐’고 항의했지만, 지휘관은 아무런 말도 하지 않았다.

한편, 공소외 4는 □□노조○○자동차지부 조합원으로서 □□노조에 파견된 □□노조 교섭국장이었는데, 위 공소외 4는 사건 당시 ○○자동차 공장 안에 있다가 밖으로 나온 것이 아니라, ○○자동차 공장 밖에서 업무를 보던 중 ○○자동차△△공장 앞 인도를 지나가고 있었다.

공소외 4는 별지 사진 B지점 인도에서, 공소외 1과 공소외 5가 위와 같이 전경들에 의해 둘러싸이게 되는 장면을 목격하였고, 전경대원들에게 ‘체포이유가 뭐냐’고 물었다. 그러자 전경대 지휘관은 전경대원들에게 ‘저 사람 연행해’라고 지시하였고, 전경대원들이 공소외 4의 팔 부분을 잡아서 공소외 1과 공소외 5를 둘러싼 전경들 안(위 A 지점)으로 들어가게 하였다.

공소외 4는 위 전경대 지휘관에게 ‘연행사유가 뭐냐’고 물었지만, 전경대 지휘관을 비롯한 전경들은 아무런 대답을 하지 않았고, 공소외 4가 계속하여 체포이유가 무엇인지 알려달라고 수차례 요구하였지만, 전경대 지휘관과 전경들은 아무런 말을 하지 않았으며, 이러한 상태로 약 20분 동안 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4는 전경대 대원들에게 둘러싸인 채 위 A 지점에 그대로 있었다.

공소외 1, 공소외 5, 공소외 4가 위와 같이 둘러싸인 때로부터 약 20분이 지난 후, 전경대원들은 지휘관의 지시에 따라 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4를 둘러싼 채 정문방향으로 이동하여, 별지 사진 C 지점의 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9가 전경대원들에 의해 둘러싸여진 곳으로 이동하였다.

이때까지 전경대 지휘관, 전경들을 비롯한 어느 누구도 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하지 않은 것은 물론, ‘왜 그들을 둘러싸고 있는 전경대원들 바깥으로 나가지 못하도록 막고 있는 것인지’에 대하여도 말한 바 없다.

(3) 공소외 7은 □□노조○○자동차지부 교육부장, 공소외 8은 위 지부 교선실장, 공소외 9는 위 지부 편집부장인데, 이들은 2009. 6. 26. 10:30경 ○○자동차 주식회사가 ○○자동차 공장 밖에서 11:00에 개최하는 기자회견을 취재하기 위해 버스승하차장 문을 통해 ○○자동차 공장 밖 버스승하차장으로 나와 별지 사진 C 지점까지 약 20 내지 30미터 정도 걸어갔다.

공소외 8과 공소외 7이 먼저 가고 있었는데, 방패를 든 전경대원들 약 18명은 공소외 11 중대장의 지시에 따라 위 두 명의 주위를 둘러싸 막아섰다(이 시점부터 공소외 7은 캠코더로 촬영하기 시작하였다. 변호인 제출 CD 00:00부터 시작됨). 지휘관급으로 보이는 경찰관은 ‘고착상태로 있어, 대기’라고 위 전경대원들에게 지시하였고, 전경대원들은 위 지시에 따라 방패를 들고 위 두 명을 마주보고 둘러싼 채 위 두명이 전경대원들 밖으로 나가지 못하도록 하고 있었다.

약 1분 정도 경과한 후 경찰관이 위 두 명에게 ‘어디 가시려고요?’라고 물었고, 공소외 8은 ‘11시에 있는 회사 기자회견에 가려고 한다’라고 답했다. 위 경찰관은 ‘잠깐만 기다려보세요. 정보과에서 오신다고 그랬거든요’라고 말했다. 공소외 8은 ‘3명만 나가면 된다’라고 말했고, 위 경찰관은 다시 ‘잠깐만 기다려보세요’라고 말했다.

이에 공소외 8이 ‘좀 풀어달라. 가두지 말고. 안 나가라면 안 나가니까 이거 좀 풀어달라. 막고 있는데 우리가 나갈꺼요? 안나갈거니까’라고 말했지만, 위 경찰관은 대답하지 않았고(변호인 제출 CD 1분 20초경까지), 오히려 위 두 명을 둘러싸고 있던 전경대원들의 숫자가 더 늘어났다.(위 CD 1분 30초부터 1분 57초 정도까지)

공소외 8이 위 경찰관에게 ‘오래 기다려야하는거요?’라고 물었고, 위 경찰관은 ‘조금만 기다리라’고 답했다(위 CD 1분 57초경).

전경대 지휘관이 전경들과 함께 공소외 9를 데리고 왔고, 공소외 9로 하여금 위 두 명이 있는 전경대원들 안으로 들어가게 하였다(위 CD 약 2분 26초까지).

위 지휘관의 지시에 따라 위와 같이 둘러싸고 있던 전경대원들의 숫자는 조금 줄어들었지만, 위 3명이 방패를 든 전경대원들에 의해 둘러싸여져 움직이지 못하고 있던 점에는 변함이 없었고, 이러한 상태는 약 10분 정도 계속되었다.

이때까지 전경대 지휘관이나 전경들이 위 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하지 않았다.

(4) 위 (2)에서 설시한 바와 같이 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4를 둘러싸고 있던 전경대원들은 전경대 지휘관의 지시에 따라 위 3명을 에워싼 채 정문방향으로 이동하여 별지 사진 C 지점 즉, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9가 전경대원들에 의해 둘러싸여진 곳으로 이동하였고, 전경대원들은 전경대 지휘관의 지시에 따라, 방패를 들고 마주선 상태로 위 6명의 주위를 둘러쌌다(변호인 제출 CD 2분 27초경).

위 □□노조 조합원 6명 중 한 명이 전경대원들 너머에 있는 지휘관에게 ‘그늘로 가자’라고 요구하였고, 지휘관의 지시에 따라 전경대원들은 대형을 그대로 유지한 채 이동하여 별지 사진 D 지점까지 이동하였다. 이와 같이 이동할 때에도 전경대원들의 방향과 대형은 그대로였다.

위 6명이 D 지점까지 이동하여 위 6명 중 한 명이 전경대원들에게 ‘조금만 터줘. 바람 좀 들어오게’라고 말하였지만(위 CD 3분 10초경까지), 전경대원들의 대형은 그대로 유지되었다. 그 중 4명은 앉았고, 나머지 2명은 선 채로 있었는데, 그 공간은 위 6명 외에 다른 사람이 들어오기에는 어려운 정도의 공간이었다.

위 □□노조 조합원 6명 중 한 명이 전경대 너머로 안면이 있는 어떤 경찰관을 불렀고, 그 경찰관에게 ‘이게 뭐요? 자꾸 일을 크게 만드실거에요? 계란 문제 때문에 대화하고 있는데’라고 항의하였다.

그러던 중 피고인을 비롯한 다른 사람들이 위 6명이 위와 같이 둘러싸여 있는 광경을 목격하고 이들 쪽으로 다가왔고, 위 6명을 둘러싸고 있던 전경대원들 중 일부는 방향을 바꾸어 위 6명을 등지고 피고인을 비롯한 다른 사람들을 마주본 채 방패를 들고 서있기도 하였다(변호인 제출 CD 4분경).

전경대원들에 의해 둘러싸여 있던 공소외 4는 전경대원들 너머에 있는 공소외 11 중대장에게 ‘물어볼게요. 연행 이유가 뭐에요? 이유가 뭐냐고 이유가. 이유를 대줘야 할 거 아니야? 이 양반아 미란다 원칙을 이야기해줘야 할 거 아니야? 이유를 대보라고. 뭔데? 연행하는 이유가’라고 큰 소리로 강하게 항의하였다.

공소외 11 중대장은 이에 답변하지 아니한 채 ‘자 변호사님 빼고 나머지 정리해’라고 전경대원에게 지시하였고, 이에 전경대원들은 피고인의 일행 및 다른 사람들을 방패로 막아섰다(변호인 제출 CD 4분 29초경까지, 검사 제출 CD 2번 파일 10초경).

이때 피고인은 공소외 11 중대장에게 ‘여기 왜 막고 있어요?’라고 물었고, 공소외 11 중대장은 ‘잠깐만요’라고 말하였을 뿐 다른 말을 하지 아니하였다(변호인 제출 CD 4분 30초경, 검사 제출 CD 2번 파일 38초경). 이에 공소외 4는 욕설을 하며 항의하기도 하였다.

피고인은 공소외 11 중대장에게 ‘여기 책임자입니까?’라고 물었고(변호인 제출 CD 4분 40초경, 검사 제출 CD 2번 파일 47초경), 공소외 11 중대장은 아무런 말을 하지 않았다. 이에 피고인이 다시 공소외 11 중대장에게 ‘여기 책임자 맞아요?’라고 재차 물었지만, 공소외 11 중대장은 아무런 말을 하지 않은 채 자리를 벗어났다(변호인 제출 CD 4분 55초경까지, 검사 제출 CD 2번 파일 55초경).

이후에도 전경대원들은 위 □□노조 조합원 6명을 마찬가지로 둘러싸고 있었고, 전경대 지휘관을 비롯한 경찰은 위 6명과 피고인 누구에게도 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하지 않았다.

(5) 위와 같이 피고인이 위 6명을 발견한 시점부터 약 10분 정도가 지나도록 아무런 체포 이유 고지가 이루어지지 않자, 피고인은 변호사 신분증을 손에 든 채 전경대원들에게 체포이유가 무엇인지 물어보았고, 이때 빨간색 모자를 쓴 전경대원은 피고인 앞을 가로막았다.

이에 피고인은 공소외 11 중대장에게 ‘체포 이유가 뭐야?’, ‘체포감금할 때에는 미란다 원칙을 고지해야할 것 아니야?’라고 큰 소리로 강하게 항의하였고, 전경대원들에 의해 둘러싸여 있던 □□노조 조합원 중 공소외 4도 계속하여 체포 이유를 고지할 것을 요구하였다.

이때 어느 전경대원이 공소외 11 중대장에게 ‘중대장님 과장님이 부릅니다. 과장님이 기다립니다’라고 말하였고, 공소외 11 중대장은 피고인에게 ‘하겠습니다’라고 말하고는 자리를 벗어났다(검사 제출 CD 3번 파일 35초 무렵, 변호인 제출 CD 5분 59초 무렵).

피고인은 계속하여 ‘이유가 뭐야? 이유도 없이 사람을 이렇게 이 사람들아’라고 강하게 항의하였다. 공소외 11 중대장이 자리를 벗어나자 피고인, 공소외 15, 공소외 16 및 신분을 알 수 없는 사람들과 전경대원들이 대치하는 형국이 되었는데, 전경대원들은 방패를 앞에 든 채 일렬로 피고인과 그 일행들 및 신분을 알 수 없는 사람들을 막아섰다. 피고인은 계속하여 손에 신분증을 든 채로 체포 이유를 고지할 것을 요구했다(검사 제출 CD 3번 파일 1분경까지, 변호인 제출 CD 6분 25초경까지).

피고인은 변호사 신분증을 오른손에 들고 오른손을 높이 올린 채로 다시 ‘피고인 변호사입니다. 여기 지휘자, 책임자는 여기 사람을 왜 체포하고 있는지 왜 감금하고 있는지 설명하세요. 이유를 제시하세요. 이유를 제시하지 못하면 당장 길을 여세요. 여기 있는 사람들 왜 잡고 있어요. 여기 책임자 어디 있어요’라고 말했다(감사 제출 CD 3번 파일 1분 50초경까지). 이에 아무런 대답이 없자, 피고인은 ‘다시 한번 얘기합니다. 나는 피고인 변호사입니다. 신분증 여기 있습니다. 뭐 때문에 사람들을 잡고 있습니까. 잡고 있는 이유가 뭡니까? 책임자 나오세요’라고 큰 소리로 항의하였다(검사 제출 CD 3번 파일 1분 50초경부터 2분 16초까지, 변호인 제출 CD 6분 26초경부터 6분 37초까지).

(6) 전경들과 전경대 지휘관들이 아무런 대답도 하지 않자, 피고인은 마주보고 있던 전경 한명의 방패를 세 차례 잡아당겼다(검사 제출 CD 2분 21초까지). 피고인은 계속하여 변호사 신분증을 높이 들고 체포 이유를 제시할 것을 큰 소리로 요구하였다. 전경들로부터 아무런 이야기가 없자 피고인은 다시 전경 두 명의 방패를 양 손에 잡고 가운데에 있는 전경의 방패를 발로 찼다(검사 제출 CD 3번 파일 2분 47초까지). 이후로도 피고인은 전경대원들의 방패를 4회 정도 잡아당겼다(검사 제출 CD 3번 파일 3분 20초 무렵까지).

(7) 피고인은 전경대원들과의 대치상태에서 벗어나 차도를 건너 공소외 17 격대장이 있는 쪽으로 다가갔으나, 전경대원들이 피고인을 가로막았다. 썬글라스를 끼고 사복을 입은 경찰은 피고인에게 ‘회의중이니까. 비켜주세요. 조금만 기다리세요’라고 했고, 피고인은 계속하여 변호사 신분증을 손에 든 채 책임자가 나올 것을 요구했다. 피고인은 책임자와 이야기하겠다며 격대장이 있는 쪽으로 가려고 했고, 전경대원들은 피고인을 가로막았다. 피고인은 격대장이 있는 쪽으로 변호사 신분증을 내보이며, ‘이유를 얘기해야 할 것 아니냐’고 하다가, 전경대원들을 피해 격대장 앞으로 가서 변호사 신분증을 내보이며, 격대장에게 ‘왜 잡아두고 있는지’ 물었다.

격대장은 자신이 3개 중대를 관할하는 격대장이라면서 ‘여기는 불법집회라고 지시를 받았고, 이 사람들이 나왔다가 다시 들어가게 하지 말라는 지시를 받았다. 그리고 안에서 집회 시위자로 보이는 사람들이 나왔을 때에는 반드시 고착을 시켜서 수배자인지 체포영장이 발부된 사람인지 확인을 한 후에 지휘를 받으라는 내용의 지휘를 받았다’고 이야기 하였다.

피고인은 공장 안에 있는 것이 집회냐며 항의하다가, ‘저 사람들을 저렇게 오랫동안 잡고 있는 이유가 뭡니까. 이거는 분명히 체포감금이에요’라고 항의하였다.

그때 ☆☆경찰서 수사과장은 ‘자 됐습니다. ☆☆경찰서 수사과장입니다. 저분들은 퇴거불응죄로 해서 지금부로 우리 ☆☆경찰서로’라고 말하고, 경찰이 사용하는 은어로 어떠한 지시를 하였다(검사 제출 CD 3번 파일 7분 20초 무렵까지).

(8) 공소외 11 중대장은 전경대원들에 의해 둘러싸여져 있는 □□노조 조합원 6명의 주변에 가서, 어깨에 걸고 있던 확성기와 핸드마이크를 이용하여 ‘퇴거불응죄로 현행범으로 체포합니다. 여러분은 변호인을 선임할 수 있고, 여러분에게 불리한 진술을 거부할 수 있습니다’라고 말하고, 전경대원들에게 ‘자 체포해서 정문쪽으로 데리고 가자. 봉조. 세 명씩 잡어’라고 지시하였다(변호인 제출 CD 9분 58초경까지, 검사 제출 CD 3번 파일 7분 59초경까지).

(9) 전경들이 □□노조 조합원들 중 3명의 양쪽 팔을 잡고 정문 쪽으로 데리고 가려 하자, 피고인은 다시 길을 건너와 연행되는 조합원 중 가장 앞에 있던 공소외 7에게 다가가며 공소외 7의 옆에 있던 공소외 11 중대장에게 ‘왜 잡아가, 왜 잡아가는거야’라고 항의하였다(검사 제출 CD 3번 파일 8분 20초경). 공소외 11 중대장은 ‘자 변호사 채증해’라고 하였고, 피고인은 변호사 신분증을 보이며 ‘이유가 뭐야’라고 항의하였다.

이때 빨간 모자를 쓴 전경대원이 방패를 왼팔에 끼운 채로 오른손으로 방패의 오른쪽 부분을 지지하며 피고인을 강하게 밀어냈고, 피고인은 이에 밀려 다섯 걸음 내지 여섯 걸음 정도 밀려났으며, 주변에 있던 사람들이 피고인과 위 전경대원 사이에 끼어들어 피고인을 도와주었다(검사 제출 CD 3번 파일 8분 29초경). 이후 피고인 주위로 전경대원들이 피고인쪽으로 다가왔고, 위 빨간 모자를 쓴 전경대원은 뒤로 빠져, 피고인과 그 일행 및 신원불상자들과 전경대원들이 일렬로 대치하는 형태가 되었다(검사 제출 CD 3번 파일 8분 46초경까지). 이때 공소외 11 중대장은 인도에서 노조원들 연행에 대해 지휘하고 있었는데, 그 위치는 피고인과 가까웠다(변호인 제출 CD 3번 파일 10분 40초경).

이후 전경대원들은 피고인을 방패로 밀어내었다(검사 제출 CD 3번 파일 8분 58초 무렵). 피고인은 전경대원 한 명의 방패를 왼쪽 어깨로 밀었지만 전경대원들이 방패를 조금씩 겹쳐서 잡은 상태로 대형을 유지하였기에 별다른 충격을 주지는 못했다(검사 제출 CD 3번 파일 9분 27초 무렵).

(10) 피고인은 인도 쪽으로 가기 위해 변호사신분증을 내보이며 파란색 방패를 든 전경 쪽으로 가려고 하였으나, 전경들에 막혀 진행하지 못하자, 길가에 주차된 승용차 옆에 있던 파란색 방패를 든 전경대원의 방패의 윗부분을 변호사 신분증을 들고 있는 오른손으로 잡고, 기자회견문을 들고 있던 왼손으로 다른 전경대원의 방패를 잡은 채, 양 손을 끌어내려 방패를 약 2초간 당기고 파란색 방패를 든 전경과 그 옆에 있는 전경들을 밀었다(검사 제출 CD 3번 파일 9분 47초경). 그 무렵 전경대원들은 □□노조 조합원 3명을 둘러싼 채 승합차 쪽으로 연행하다가 사복을 입은 경찰들에게 인계하였다(변호인 제출 CD 11분 42초경).

(11) 이후 전경들은 대형을 갖추어 피고인, 공소외 15, 공소외 16을 비롯한 사람들을 ○○자동차 공장 울타리 쪽으로 밀어내었다(검사 제출 CD 3번 파일 10분 51초경). 그 무렵 나머지 □□노조 조합원 3명도 승합차 쪽으로 연행되었다(변호인 제출 CD 13분 20초 무렵). 이러한 상태는 약 2분 30초간 지속되었고, 전경들의 압박이 풀어지자 밀려있던 사람들은 도로 쪽으로 나왔다(검사 제출 CD 3번 파일 13분 20초경).

이후 피고인은 ‘이게 퇴거불응이야? 이게 현행범이 되는거야?’라고 소리치며, 전경대 지휘관에게 항의하였다(검사 제출 CD 3번 파일 13분 20초경, 변호인 제출 CD 14분 35초경).

이후 여러 사람들이 위 조합원들의 연행에 대해 항의하였고, 피고인은 공소외 11 중대장에게 항의하다가 전경대원들에 의해 앞뒤로 둘러싸이게 되었는데(검사 제출 CD 3번 파일 15분 22초경), ‘이유 설명 없이 왜 연행하는거야?’라고 항의하였다(검사 제출 CD 3번 파일 15분 27초경). 이후 피고인은 사복을 입은 경찰관들 사이에서 그 경찰관들과 실랑이를 하였다(검사 제출 CD 3번 파일 15분 47초경).

이후 전경들은 다시 피고인, 공소외 15를 비롯한 여러 사람들을 ○○자동차 길 건녀편 주차장 울타리 쪽으로 강하게 밀어내었다(검사 제출 CD 3번 파일 16분 25초경). 이 상태로 피고인, 공소외 15, 공소외 16 등은 전경들과 한동안 대치하였다. 그 대치과정에서 피고인과 전경대원들 사이에 언쟁이 있었고, 피고인이 전경대원들에게 기자회견문 종이를 휘두르기는 하였으나, 그밖에 별다른 유형력을 행사하지는 않았다(검사 제출 CD 4번 파일 1분 50초경까지).

이후 전경들은 지휘관의 지휘에 따라 대치상태를 풀었다(변호인 제출 CD 21분 10초경).

(12) 한편, 기아자동차 소속 노조 조합원인 공소외 14는 위와 같은 일련의 일이 있은 후 ○○자동차 공장 밖으로 나왔다가, 전경대원들에게 둘러싸여진 채로 약 10분 정도 있었다.

피고인은 위 (11)까지의 일련의 일이 있고 난 이후 전경들과 별다른 충돌 없이 자신의 일행들과 이야기를 하고 있었는데, 공소외 7로부터 캠코더를 건네받아 현장을 촬영하던 공소외 12는 피고인 옆에 있던 공소외 18 노무사에게 다른 사람이 전경대원들에게 체포되어 있다고 알려주었다(변호인 제출 CD 23분 10초경).

피고인은 위 공소외 14가 있는 곳으로 가서 전경대원들에게 변호사 신분증을 내보이며 체포이유를 밝혀 줄 것을 요구하였고, 이후 공소외 11 중대장은 공소외 14에게 ‘퇴거불응죄의 현행범으로 체포하는 것이고, 변호사를 선임할 수 있다’고 이야기하였다(검사 제출 CD 5번 파일 0초경). 이에 피고인은 변호인 접견을 신청하였다(검사 제출 CD 5번 파일 10초경). 전경대원들은 공소외 14를 둘러싼 채 공소외 14를 승합차 쪽으로 연행하였고(변호인 제출 CD 25분 20초경), 공소외 14를 승합차에 태웠다(변호인 제출 CD 25분 25초경), 그 과정에서 피고인은 변호사 신분증을 높이 들고 공소외 11 중대장을 향해 다시 ‘접견을 요청합니다. 체포된 이 사람에 대해서 접견을 요청합니다’라고 수차 말하였다. 공소외 11 중대장은 별다른 말 없이 승합차 뒤쪽으로 이동하였다.

전경대원들이 승합차 앞쪽에서 피고인을 막아서게 되자, 승합차는 후진하였고(변호인 제출 CD 25분 55초경), 피고인은 승합차 뒤쪽으로 와서 변호사 신분증을 들고 공소외 11 중대장에게 ‘변호인을 선임할 수 있다고 고지했죠. 변호인 접견을 신청합니다’라고 말하였다(변호인 제출 CD 26분 4초경). 전경대원들은 피고인과 다른 사람들을 막아섰고, 공소외 11 중대장은 별다른 대답 없이 이동했다(변호인 제출 CD 26분 15초경).

피고인이 승합차 뒤쪽에서 승합차를 막아서자(검사 제출 CD 5번 파일 1분 29초경), 전경대원들은 피고인을 둘러싸 밀어냈고(변호인 제출 CD 26분 40초경), 그 과정에서 피고인을 비롯한 여러 사람들과 전경대원들간에 몸싸움이 벌어졌다(검사 제출 CD 5번 파일 1분 50초 무렵). 피고인은 다시 차량 뒤쪽으로 와서 승합차 뒤쪽으로 달려갔고, 그 과정에서 피고인을 막던 전경대원이 승합차 뒤쪽에 부딪혔다(변호인 제출 CD 27분 10초경). 피고인, 공소외 15와 전경대원들간에 몸싸움이 일어나자, 공소외 11 중대장은 피고인을 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포할 것을 지시하였다(변호인 제출 CD 27분 17초경).

피고인은 전경대원들에게 양팔을 붙잡힌 채 체포되어 경찰승합차 쪽으로 연행되었고, 그 과정에서 이를 본 여러 사람들이 전경대원들에게 강하게 항의하며 전경대원들과 몸싸움이 일어났다(변호인 제출 CD 27분 무렵 이후, 검사 제출 CD 5번 파일 2분 30초 무렵 이후).

나. 법원의 심판 대상

(1) 공소사실이 현실적 심판의 대상이므로, 법원은 검사가 공소장에 기재한 공소사실에 한하여 심판할 수밖에 없다.

(2) 이 사건의 경우, 검사는 두 차례의 공소장변경을 통해 공소사실을 분명히 하였는데, 최종적으로 변경된 공소장의 기재에 의하면, 위 인정사실 (11)항 기재 사실에 이르기까지의 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄와 상해죄로 공소제기하였음이 명백하다.

이러한 점은 첫 번째로 변경되었던 공소사실을 앞서 적시한 공소사실 기재와 같이 변경함으로써, “성명불상 노조원 1명(공소외 14를 의미한다)이 퇴거불응죄로 현행범 체포되어 연행되는 것을 보고 현행범체포가 부당하다며 양손으로 전경들이 들고 있던 방패를 잡아당기고 몸으로 밀었다”는 부분을 공소사실에서 제외한 점에서 더욱 분명하게 드러난다.

(3) 따라서, 이 사건의 심판 범위는 피고인이 위 인정사실 (11)까지의 시점까지 피고인이 전경대원들의 방패를 잡아당기고 발로 방패를 걷어찬 행위, 몸으로 방패를 민 행위 등이 공무집행방해죄에 해당하는지, 위와 같은 행위로 공소외 2, 공소외 3에게 상해를 가했는지 여부에 국한되고, 위 인정사실 (12) 부분에 대하여는 심판의 범위가 미치지 아니한다.

다. 공무집행방해죄의 성립 여부

(1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조), 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조).

(2) 공소외 2, 공소외 3의 법률상의 지위를 살펴보면, 공소사실에서 말하고 있는 ‘경찰 대비 경력인 ▽▽▽전경대 소속 공소외 2 상경과 공소외 3 상경’과 ‘전경들’이라고 하는 표현은, 법률적으로 전투경찰대설치법(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정되기 전의 것)에 따라 임용된 전투경찰순경(편의상 이하 전경이라 한다), 그 중에서도 전투경찰대설치법 시행령(2009. 11. 23. 제21842호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호의 의무전투경찰순경을 말하는 것으로 보인다.

전투경찰순경의 권한에 대해 살펴보면, 전투경찰순경은 지휘관 등 상관의 명령에 따라 치안업무를 보조하는 역할을 수행하므로, 전경들이 전경대 지휘관의 명령에 따라 현행범체포에 관한 공무를 수행할 추상적인 권한은 있는 것으로 보인다.

(3) 먼저, 공소외 11 중대장이 위 인정사실 (8)항 기재와 같이 전경대원들에 의해 둘러싸여져 있던 □□노조 조합원 6명에게 ‘퇴거불응죄로 현행범으로 체포합니다. 여러분은 변호인을 선임할 수 있고, 여러분에게 불리한 진술을 거부할 수 있습니다’라고 말하기 이전 시점의 직무집행의 적법성 여부에 대하여 살펴본다.

(가) 위 인정사실 (2) 내지 (7)항 기재와 같이 전경대원들이 방패를 들고 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9를 둘러싸서 이동할 수 없도록 제한한 행위의 법적 성질에 대하여, 검사는 경찰관직무집행법 제2조, 제5조 제1항, 제6조 제1항을 근거로 들어 적법한 공무집행이었다고 주장한다.

그러나, 다음과 같은 점에서 위 규정들은 위와 같은 행위의 근거규정이 될 수 없다.

① 경찰관직무집행법 제2조는 경찰관의 직무 범위에 대한 일반적 규정일 뿐이므로, 위 6명의 신체의 자유를 제한할만한 근거가 될 수 없다.

② 위 법 제5조 제1항에서 말하는 ‘천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견·분마류의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태’가 있었다고 볼 충분한 증거가 없다.

또한, 당시의 ○○자동차 점거 파업 사태를 극한한 혼잡 기타 위험한 사태에 해당한다고 볼지라도, 위 규정에 따라 할 수 있는 경찰관의 조치는 제1호의 ‘그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것’, 제2호의 ‘특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도 내에서 억류하거나 피난시키는 것’, 제3호의 ‘그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 하는 것’에 국한된다고 할 것인데, 위 각 호 규정 중 이 사건의 경우와 같이 사람을 전경대원들로 하여금 둘러싸게 하여 움직일 수 없도록 할 수 있는 근거로 볼 수 있는 규정은 제2호 뿐이다.

그런데, 증거들을 통해 인정되는 사건 당시의 상황을 종합하면, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9가 ○○자동차 주최의 기자회견에 가서 취재를 한다고 하여 위해를 받을 우려가 있다고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 이들을 억류하여야 할 특히 긴급한 사정이 있다고 할 수 인정할 충분한 증거가 없고, 이들을 30분 가량 전경대원들로 하여금 둘러싸게 하여 움직이지 못하게 하는 것이 필요한 한도 내의 범위라고 인정할 수도 없다.

한편, 공소외 11 중대장에 대한 증인신문은 2010. 11. 19. 이미 이루어졌는데, 검사는 2011. 9. 6.에야 비로소 위와 같은 근거에 관한 의견서를 제출하면서, 공소외 11 중대장을 다시 증인으로 신청하였고, 증인으로 출석한 공소외 11 중대장은 사건 당일 ○○자동차 버스승하차장 맞은편 주차장 부근에 사측 직원들 수십 명이 있어 충돌이 우려되는 상황이었다고 증언하였으나, 증인 공소외 11은 당시 사측 직원들의 대체적인 인원이나 복장, 사측 직원들로 추정한 근거 등에 대하여 제대로 답변하지 못하고 막연히 많은 수의 사측 직원들이 있었다는 취지로만 증언하여 그 증언을 믿기 어렵다.

게다가, 공소외 1, 공소외 5의 경우에는 회사측의 기자회견에 가려고 하였던 것이 아니고, 버스승하차장 주차장에서 부식문제에 관해 협의하려 한 것뿐이었으며, 공소외 4 역시 그 부근을 지나가던 것뿐이었으므로, 이들이 어느 누구로부터 위해를 받을 상황은 아니었다.

③ 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 따라, 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있는 것이나, 이 사건의 경우 사건 당시 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4의 어떠한 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있고 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요한다는 사정이 있다는 점에 대한 증거가 없을 뿐 아니라, 위 6명을 둘러싸 이동을 제한하는 것이 어떠한 범죄행위를 제지하기 위한 것이라고 할 수도 없다.

(나) 이 사건에 있어, 전경대 지휘관이 전경들에게 지시하여 위 공소외 1 등 6명을 둘러싸게 된 경위 자체를 살펴보면, 애초에는 ○○자동차 점거 파업 사태와 관련하여 수배 여부와 체포영장 발부 여부를 확인하기 위한 불심검문의 의도였던 것으로 보인다.

그러나, 경찰관이 경찰관직무집행법 제3조에 따라 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문할 수 있다고 하더라도, 이때 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하는데(제3조 제4항), 이러한 절차가 지켜지지 않았다.

또한, 경찰관은 위 규정에 따라 검문대상자를 정지시켜 질문을 할 수 있는데, 정지 여부를 명백하게 결정하지 못한 자에 대하여 경찰관이 일정한 거리를 따라가면서 말로써 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 것은 그 신체 이동의 자유에 제약을 가하지 않는 한 허용된다고 보아야 하나, 정지의 목적인 질문에 대답하는 것이 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상, 대상자의 신체를 잡거나 이동할 수 없도록 강제력을 사용하여 막는 등의 방법으로 대상자가 그 장소를 떠나지 못하도록 하는 것은 사실상 답변을 강요하는 것이 되므로 허용되지 않는다. 따라서, 이 사건의 경우 경찰관직무집행법 제3조도 적법성의 근거가 되지 못한다.

(다) ① 위 인정사실 (2) 내지 (7)항에서 인정한 바와 같은 전체적인 경위와 모습, ② 전경대원들이 공소외 1 등 6명을 방패로 둘러싸 이동하지 못하게 한 구체적인 모습과 전경대원들의 숫자, ③ 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4가 전경대원들에 둘러싸인 채 이동하게 된 경위와 모습, ④ 공소외 1, 공소외 4, 공소외 8의 전경대 지휘관에 대한 체포이유 고지 등의 요구와 항의 및 그에 대한 전경대 지휘관과 전경대원들의 태도, ⑤ 위 공소외 1 등 6명이 전경들에 의해 둘러싸여 이동하지 못하는 상태에 있던 시간, ⑥ 피고인의 체포이유 고지 요구에 대한 전경대 지휘관의 반응 등을 고려할 때, 전경대 지휘관의 지시에 따라 전경대원들이 공소외 1 등 6명을 인정사실 (2) 내지 (7)항 기재와 같이 방패로 둘러싸고 이동하지 못하게 가두어두고 있었던 것은 위 6명에 대한 사실상의 체포에 해당하고, 따라서 형사소송법이 정한 적법한 체포 요건과 체포 절차를 구비하여야만 적법성이 인정된다고 할 것이다.

그런데, 앞서 본 바와 같이 공소외 4는 ○○자동차 공장 안에서 나온 것이 아니므로 현행범인이 될 수 없음이 명백할 뿐 아니라, 전경대 지휘관이나 전경들을 비롯한 어느 누구도 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 않았다는 것은 앞서 본 바와 같고, 위와 같은 절차를 준수하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

(라) 검사는, 수배 여부와 체포영장발부 여부 등을 확인한 이후 위 인정사실 (8)항 기재와 같이 공소외 11 중대장이 현행범으로 체포하는 이유와 변호인선임권을 고지하였으므로, 절차에 위법이 없다고 주장한다.

그러나 다음과 같은 점들을 고려할 때, 분명한 절차의 위법이 있다.

① 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.’는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.’고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰관리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 위 인정사실 (8)항 기재와 같이 공소외 11 중대장이 현행범으로 체포하는 이유와 변호인선임권을 고지한 시점은, 이미 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4가 체포된 때로부터 약 40분 이상 경과한 이후, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9가 체포된 때로부터 약 30분 이상 경과한 이후이고, 위 6명이 체포 과정에서 달아나거나 폭력으로 대항하지 아니하였음이 분명하므로, 이러한 시점에서 체포이유와 변호인선임권을 고지하였다고 하여, 적법하게 체포이유와 변호인선임권을 고지한 것이라고 볼 수 없다.

② 또한 공소외 11 중대장은 위와 같은 고지 이후 공소외 1 등 6명에게 변명의 기회를 주지 아니한 채 바로 승합차 쪽으로 연행하려 하였으므로, 이 점에서도 적법한 절차를 지켰다고 할 수 없다(만일 공소외 4에게 변명의 기회를 주었다면, 공소외 4가 퇴거불응죄의 현행범인이 아니라는 점은 쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보인다).

③ 검사는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결을 근거로 들고 있으나, 위 대법원 판결의 사안은, ‘경찰관들이 체포 대상자가 모텔에 투숙하였음을 확인한 후 도주나 자해우려를 이유로 방안으로 검거하러 들어가서 체포대상자의 이름을 부른 다음, 그 지명수배사실 및 범죄사실을 말하고 신분증 제시를 요구하였는데, 체포대상자가 타인의 운전면허증을 제시한 경우’이고, 이러한 경우에 경찰관으로서는 그 상대방이 체포대상자가 맞는지 여부를 확인한 후에 미란다 원칙을 고지하여야 하는 것이지 그 상대방을 확인하지 아니한 채로 일단 체포하면서 미란다 원칙을 고지할 것은 아니라고 판시한 사안이어서, 이 사건과는 사안을 달리한다(오히려 위 판결 전체의 취지는 위 ①과 같은 원칙을 분명히 밝히고 있다).

(마) 결국, 공소외 11 중대장이 위 인정사실 (8)항 기재와 같이 전경대원들에 의해 둘러싸여져 있던 □□노조 조합원 6명에게 ‘퇴거불응죄로 현행범으로 체포합니다. 여러분은 변호인을 선임할 수 있고, 여러분에게 불리한 진술을 거부할 수 있습니다’라고 말하기 이전에, 전경대 지휘관의 지시에 의해 전경대원들이 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4를 약 40분 이상, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9를 약 30분 이상 체포한 행위는 위법한 공무집행이다.

(4) 공소외 11 중대장은 공소외 20 수사과장의 지시에 따라, 위 인정사실 (8) 기재와 같이 공소외 1 등 6명의 □□노조 조합원들에게 퇴거불응죄의 현행범으로 체포한다는 취지와 변호인선임권, 진술거부권을 고지하였는바, 이와 같은 고지를 한 이후 시점의 현행범체포행위는 그 이전의 행위와 별도로 적법한 공무집행으로 평가될 수 있는 것인지 여부에 대하여 살펴본다.

그러나, 다음과 같은 점들을 고려할 때, 위와 같은 고지 이후 이루어진 현행범체포행위 내지 연행행위 역시 위법하다.

(가) 위와 같은 고지는 공소외 1, 공소외 5, 공소외 4를 체포한 때로부터 약 40분 이상, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9를 체포한 때로부터 약 30분 이상이 경과한 이후에야 이루어진 것으로서, 그 때에 비로소 위 6명에 대하여 현행범인 체포의 절차를 밟았다고 하더라도 이는 체포 당시에 준수하였어야 할 절차를 뒤늦게 밟는 형식을 취한 것에 불과하다[대법원도 사법경찰관이 대상자를 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다면, 사법경찰관이 그로부터 6시간 상당(실제 사안은 6시간이 채 경과하지 않은 사안이다)이 경과한 이후에 비로소 긴급체포의 절차를 밟았다고 하더라도 이는 동행의 형식 아래 행해진 불법 체포에 기하여 사후적으로 취해진 것에 불과하므로, 그와 같은 긴급체포 또한 위법하다고 판시한 바 있다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결)].

(나) 체포된 사람들과 변호사인 피고인의 계속된 요구에도 불구하고 피의사실의 요지와 체포의 이유 등을 고지하지 아니한 이 사건의 불법체포의 위법성의 정도는, 사소한 절차상의 흠을 넘어 중대한 하자에 해당하고, 그와 같은 위법성은 사후적으로 취해진 긴급체포에도 그대로 승계된다고 할 것이므로, 불법체포에 기하여 사후적으로 취해진 현행범인 체포 역시 위법하다.

(다) 공소외 4는 ○○자동차 공장 안에서 밖으로 나온 것이 아니라, ○○자동차 공장 밖에서 업무를 보던 중 ○○자동차△△공장 앞 인도를 지나가고 있었을 뿐이므로, 퇴거불응죄의 현행범인이 아님이 명백하다.

(라) 공소외 11 중대장은 공소외 1 등 6명에게 변명의 기회를 주지 않고, 이들을 바로 연행하였다.

(마) 위와 같은 고지 이후 이루어진 연행행위도 이전의 불법적인 체포행위의 연장선상에서 이루어진 것이어서, 전체적으로 보아 이전의 체포행위와 하나의 공무집행행위이다.

(5) 따라서, 전경대원들이 인정사실 (2) 내지 (10)항 기재와 같이 전경대 지휘관의 명령에 따라 공소외 1 등 □□노조 조합원 6명을 체포하여 연행한 행위는 위법한 직무집행이고, 피고인이 이러한 위법한 직무행위를 하는 전경대원들에게 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.

라. 상해죄의 성립여부

(1) 피고인이 공소외 2, 공소외 3에게 직접적으로 유형력을 행사하였는지 여부

피고인이 전경대원들에게 유형력을 행사한 행위들을 살펴보면, ① 피고인이 인정사실 (6)항 기재와 같이 전경대원들의 방패를 잡아당기고 발로 방패를 찬 행위, ② 피고인이 인정사실 (9), (10)항 기재와 같이 전경대원들의 방패를 잡아당기고 몸으로 방패를 민 행위로 나누어 볼 수 있다.

(가) 위 ① 시점에서 공소외 2, 공소외 3에 대한 유형력의 행사가 있었는지 여부

○ 공소외 2는 소위 호패로서 중대장을 보호하는 역할을 하면서 파란색 방패를 들고 있었는데, 인정사실 (6)항 기재 시점에 해당하는 검사 제출 CD의 영상을 살펴보면, 당시 공소외 2는 피고인과 대치하지 않고 있던 사실을 인정할 수 있고, 공소외 2의 법정진술을 살펴보아도, 인정사실 (6)항 기재 시점에 공소외 2는 피고인과 마주하고 있지 않았음을 인정할 수 있고, 공소외 2가 법정에서 증언하며 설명하고 있는 폭행 당시 상황도 인정사실 (9), (10)항 기재 상황에 대한 것임을 고려하면, 위 ① 시점에서 피고인이 공소외 2에게 직접적인 유형력을 행사하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

○ 또한, 인정사실 (6)항 기재 시점에 해당하는 검사가 제출한 CD의 해당 부분 영상을 살펴보면, 피고인이 방패를 잡아당기는 등의 행위를 한 상대방은 3명 정도의 전경대원들인 것으로 보이고, 공소외 3의 법정진술을 살펴보면 공소외 3은 피고인으로부터 폭행을 당한 시점에 대해 전경대원들이 위 인정사실 (9)항 기재와 같이 위 공소외 1 등 6명을 연행하는 중에 피고인이 자신의 방패를 잡아당겼다고 진술하고 있을 뿐 그 이전 시점에 피고인이 자신의 방패를 잡아당겨 직접적인 폭행을 당했다는 취지는 아닌 점을 고려하면, 위 ① 시점에서 피고인이 공소외 3에게 직접적인 유형력을 행사하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

(나) 위 ② 시점에서 공소외 2, 공소외 3에 대한 유형력의 행사가 있었는지 여부

○ 피고인은 인정사실 (10)항 기재와 같이 파란색 방패를 든 전경대원의 방패 윗부분을 잡은 채 방패를 끌어내리고 파란색 방패를 든 전경을 몸으로 민 사실이 인정되고, 증인 공소외 2의 법정진술과 검사가 제출한 CD의 해당부분을 종합하면, 피고인은 공소외 2의 방패를 잡아당기고 몸으로 공소외 2의 방패를 민 사실을 인정할 수 있다.

변호인은 공소외 2의 상해시점에 대한 진술이 위 인정사실 (6) 내지 (7) 시점에 대한 것이라는 전제하에, 여러 정황들에 비추어볼 때 공소외 2의 증언은 믿을 수 없다고 주장하나, 공소외 2의 증언 내용을 자세히 살펴보면, 공소외 2는 ‘고착’의 개념에서 단순히 둘러싸고 있는 상태는 제외하고, 직접적인 신체적 접촉이 있는 경우만을 ‘고착’이라고 표현하면서 위 인정사실 (10) 기재 시점의 상해 사실에 대하여 진술하고 있는 것으로 보이고, 위 인정사실 (10)항 기재에 관한 검사 제출의 CD의 동영상도 증인 공소외 2의 진술에 부합한다.

○ 또한, 증인 공소외 3의 법정진술과 수사기관에서의 진술, 검사가 제출한 CD의 해당부분 영상 등을 종합할 때, 위 인정사실 (9) 내지 (10)항 기재 시점에 피고인이 공소외 3의 방패 윗부분을 잡아당기고 흔든 사실을 인정할 수 있다.

변호인은 증인 공소외 3의 법정진술에서 상해시점에 대한 진술이 위 인정사실 (7)항 기재 시점에 대한 것임을 전제로, 정황들에 비추어 공소외 3의 증언은 믿을 수 없다고 주장하나, 공소외 3의 증언 내용을 자세히 살펴보면, 공소외 3은 □□노조 조합원들에 대한 연행시점 즉 위 인정사실 (9) 내지 (10)항 기재 시점에 상해를 입었다고 진술하고 있고, 공소외 3의 수사기관에서의 진술과 법정진술 등에 검사 제출 CD의 위 인정사실 해당 부분 영상을 종합하면, 위 CD 동영상에 명백히 촬영되지는 않았지만, 그러한 상황에서 피고인이 공소외 3의 방패 윗부분을 잡아당기고 흔들었다는 사실을 인정할 수 있다.

(2) 공소외 2, 공소외 3의 상해와 피고인의 유형력 행사 사이의 인과관계 여부

(가) 공소외 2의 상해와의 인과관계

증인 공소외 2의 법정진술과 공소외 2에 대한 상해진단서에 의하면, 공소외 2는 약 3주간의 치료가 필요한 우측 견관절부 염좌, 우측 족관절 염좌, 요추부 염좌의 상해를 입은 사실을 인정할 수 있다.

또한, 증인 공소외 2의 법정진술과 검사가 제출한 CD 중 위 인정사실 (9) 내지 (10)항 기재 시점 부분의 영상 등 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, ① 공소외 2는 법정에서 증언하면서 사건 당일 경찰에서 진술한 내용과 일관되게 당시 상황을 진술하고 있는 점, ② 그 증언내용을 살펴보면 피고인으로부터 상해를 입은 시점과 과정에 대해 분명하게 특정하여 진술하고 있는 점, ③ 공소외 2의 상해 시점에 대한 검사 제출의 CD 해당 부분 영상을 보면 공소외 2의 증언 내용과 일치할 뿐 아니라 그 영상에 나오는 공소외 2의 모습과 피고인의 행동을 보면 공소외 2가 당시 피고인의 행동으로 그와 같은 상해를 입었으리라고 보이는 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 공소외 2는 피고인에게 밀리다가 뒤에 주차된 승용차에 하반신이 부딪힌 상태에서 방패가 들리면서 허리가 뒤로 꺾이고 그 상황에서 승용차의 타이어에 발목이 접혀져 위와 같은 상해를 입었다는 사실을 인정할 수 있다.

(나) 공소외 3의 상해와의 인과관계

증인 공소외 3의 법정진술과 공소외 3에 대한 상해진단서에 의하면 공소외 3은 약 6주간의 치료가 필요한 좌측 수부 제5수지 중위지골 기저부 관절내 골절의 상해를 입은 사실을 인정할 수 있다.

또한, 증인 공소외 3의 법정진술과 검사가 제출한 CD 중 위 인정사실 (9) 내지 (10)항 기재 시점 부분의 영상 등 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, ① 공소외 3은 법정에서 증언하면서 사건 당일 경찰에서 진술한 내용과 일관되게 당시 상황을 진술하고 있는 점, ② 그 증언내용을 살펴보면 피고인으로부터 상해를 입은 시점과 과정에 대해 분명하게 특정하여 진술하고 있는 점, ③ 공소외 3이 입은 상해는 왼쪽 새끼손가락 두 번째 마디 관절의 골절로서 그러한 상해를 입는 순간의 통증이 클 것으로 보이므로 피고인 이외의 다른 사람들과의 몸싸움이 있었던 시점과는 분명히 구별할 수 있는 것으로 보이는 점, ④ 공소외 3은 인정사실 (11)항 기재 시점 이후 손가락 부상으로 인해 뒤로 빠져 다른 사람들과의 추가적인 몸싸움에는 관여하지 않은 점, ⑤ 변호인은 방패의 구조와 관련하여, 이 법원의 2011. 9. 26.자 검증조서와 그에 첨부된 첨부사진 23, 24를 보면 손잡이의 하단 부분과 방패 사이의 간격이 약 8㎝인 것으로 확인되고 통상적인 사람의 손가락 길이를 고려할 때 증인 공소외 3의 법정진술 즉, ‘방패를 양손으로 잡는데 오른손은 주먹에 엄지를 올리고, 왼손은 엄지를 올리고 새끼손가락을 펴서 받쳐서 잡는다’는 진술은 믿을 수 없다고 주장하나, 네 번째 손가락을 구부려 손잡이를 잡고 새끼손가락을 펴게 되면, 네 번째 손가락의 접히는 부분 때문에 손잡이의 위치가 손과 새끼손가락 사이보다 약간 손 쪽으로 올라온 상태에 있게 되므로 새끼손가락의 길이가 8㎝에 이를 필요는 없다는 점에서 이러한 형태로 방패를 받쳐서 잡는다는 공소외 3의 진술을 수긍할만한 점, ⑥ 변호인은, 공소외 3의 진술과 같이 방패를 잡을 경우 방패 윗부분을 아래로 내리게 되면 손가락이 바깥으로 꺾일 수 없다고 주장하나, 새끼손가락으로 방패를 받쳐서 잡을 경우 새끼손가락의 손톱 반대쪽 즉, 손바닥 쪽이 방패에 닿는 형태로 받치게 되고, 그 상태에서 방패 윗부분을 아래로 강하게 내리게 되면 손잡이를 쥐고 있던 손이 손잡이 아래로 미끌어지면서 새끼손가락이 방패에 눌려 바깥쪽으로 꺾이게 된다는 것을 어렵지 않게 생각할 수 있는 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 점들을 고려하면, 피고인이 공소외 3의 방패 윗부분을 잡아당기고 흔들어 방패가 위아래로 흔들렸고 그러한 과정에서 방패를 받치고 있던 왼쪽 새끼손가락이 꺾여 공소외 3이 위와 같은 상해를 입었다는 사실을 인정할 수 있다.

(3) 피고인의 행위의 위법성 여부에 대한 판단

(가) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).

또한, 형법 제21조 제1항에 따르면, 자기의 법익 뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위의 경우에도 상당한 이유가 있는 때에는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되는 것이고, 이러한 점을 고려한다면 피고인이 위 공소외 1 등 □□노조 조합원 6명에 대한 불법 체포를 제지하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가하였다고 하더라도 역시 마찬가지로 불법 체포로 인한 타인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 인정되는 한 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원은 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결에서, 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하여 불법하게 체포하려고 한 경우, 변호사가 위 사무장에 대한 체포를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 이러한 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 판시한 바 있다).

(나) 이 사건의 경우, ① 피고인은 인정사실 (1)항 기재와 같이 □□노조로부터 연행자 발생시 신속한 변호사 접견이 이루어질 수 있도록 요청을 받은 바 있는 점, ② 피고인은 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사인 점, ③ 피고인은 인정사실 (4)항 기재와 같이 공소외 11 중대장에게 체포이유를 물은 이후 인정사실 (5) 내지 (8)항 기재와 같이 전경대 지휘관들에게 위 공소외 1 등 6명에 대한 체포이유 고지를 요구하며 불법임을 누차 주장하였음에도 불구하고 전경대 지휘관과 전경들은 뒤늦게 퇴거불응죄의 현행범체포를 이유로 들어 위 공소외 1 등 6명을 경찰 승합차 쪽으로 연행하려고 한 점, ④ 피고인이 인정사실 (9)항 기재와 같이 공소외 11 중대장에게 항의하였으나 공소외 11 중대장은 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 전경대원 중 한 명이 방패로 피고인을 강하게 밀어낸 점, ⑤ 이후 전경대원들 여러 명이 방패로 피고인을 밀어낸 점, ⑥ 피고인은 위 연행자들 쪽으로 가려고 시도하였으나 공소외 2 등을 비롯한 전경대원들에게 막히자 공소외 2와 공소외 3의 방패를 당기고 밀게 된 점, ⑦ 공소외 3이 입은 상해의 정도는 가볍다고 할 수 없지만, 이는 공소외 3이 방패를 잡는 특이한 습관에 기인한 것으로 보이고, 피고인이 공소외 2와 공소외 3에게 행한 유형력의 정도는 전경대원들의 유형력의 정도에 비해 크다고 보이지 않을 뿐 아니라, 이러한 유형력의 행사는 전경대원들의 유형력 행사에 저항하기 위한 것이었던 점, ⑧ 불법체포 및 연행 행위로 침해되는 법익은 6명의 신체의 자유로서 헌법상 중요하게 보호되는 법익일 뿐 아니라, 그 침해의 정도도 6명을 약 30분 내지 40분 이상 체포한 이후 6명의 양 팔을 잡은 채 연행하여 경찰 승합차에 태우려 했던 것인 점, ⑨ 이러한 연행행위는 당시 상황에서 예상하기 어려울 정도로 갑작스럽게 이루어진 점 등을 중심으로 하여, 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작할 때, 피고인의 행위는 위 공소외 1 등 6명에 대한 불법 체포 및 연행행위를 제지하는 과정에서 위 6명의 신체의 자유에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 사회적으로 상당한 것으로 인정된다.

(4) 결국, 피고인의 공소외 2, 공소외 3에 대한 상해행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

4. 결론

이 사건 공소사실 중 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 상해의 점에 관한 피고인의 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 대항하여 범죄로 되지 아니하므로 각 상해의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 각 공무집행방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

[별지 생략]

판사 윤진규