배당이의등

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 신일 담당변호사 김선종)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 원주 외 1인)

【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2020. 12. 3. 선고 2017가합465 판결

【변론종결】2021. 10. 8.

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 체결된 매매예약 및 피고 2와 소외인 사이에 2016. 5. 23. 체결된 근저당권설정계약을 각 취소한다.

다. 춘천지방법원 원주지원 2017타경58호 부동산 임의경매신청사건에 관하여 위 법원이 2017. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하고, 그 합계액 1,309,224,504원은 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다.

라. 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구를 각 기각한다.

2. 소송 총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.

주위적으로, ① 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 체결된 매매예약 및 피고 2와 소외인 사이에 2016. 5. 23. 체결된 근저당권설정계약을 각 취소하고, ② 춘천지방법원 원주지원 2017타경58 부동산임의경매 사건에 관하여, 2017. 10. 26. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 삭제하고, 원고에 대한 배당액 0원을 1,309,224,504원으로 경정한다.

예비적으로, 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 등기과 2016. 5. 13. 접수 제27248호 소유권이전청구권 가등기에 기한 같은 법원 2017타경58 부동산임의경매 개시결정이 무효임을 확인한다.

【이 유】1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 "1. 기초사실" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장 요지

가. 주위적 주장의 요지

1) 피고 1의 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기이거나, 이 사건 경매부동산에 관한 개발사업을 차질 없이 진행하고 제3자의 압류 등을 대비하여 설정된 것에 불과하므로, 그 피담보채권이 존재하지 않는 담보가등기로서 무효이다.

2) 피고 2의 이 사건 근저당권은 아래와 같은 이유로 그 피담보채권이 존재하지 않으므로 무효이다.

가) 소외 2가 구속되자 소외인을 강압 또는 협박하여 작성토록 한 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에 기초한 것으로서 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다.

나) 2016. 5. 23.자 이행각서 사본 오른쪽 상단의 ‘등기완료시 무효한다’는 기재에 따라 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면서 무효가 되었고 결국 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않게 되었다.

다) 피고 2가 주장하는 피담보채권은 실제로는 피고 2가 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 7억 원을 지급한 후 처제인 소외 3 명의로 소외인 소유인 원주시 ○○면△△리 토지 4필지와 원주시 □□동 토지 6필지에 관하여 각 설정한 채권최고액 7억 원의 근저당권(이하 ‘소외 3 명의 근저당권’이라 한다)에 관한 것일 뿐이고, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 그 실체가 없다.

라) 소외 2, 소외인은 피고 2에게 원주시 ○○면△△리 토지 4필지의 소유권을 이전하고, 그 외에도 8,000만 원 상당의 렉서스 차량을 구입하여 주는 등으로 피고 2에 대한 채무를 모두 변제하였다.

3) 이 사건 가등기의 원인행위인 이 사건 매매예약 그리고 이 사건 근저당권설정등기의 원인행위인 이 사건 근저당권설정계약은 채무자인 소외인이 채무초과인 상태에서 특정 채권자인 피고들에게만 담보를 제공함으로써 원고를 포함한 소외인에 대한 다른 일반채권자들을 위한 공동담보를 감소시키는 행위 즉, 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다.

4) 결국 피고들은 이 사건 경매절차에서 담보가등기권자나 근저당권자로 볼 수 없고, 적법한 배당참가요건을 갖추지 못하였으므로 피고들에 대한 배당금은 원고에게 배당되어야 한다.

나. 예비적 주장의 요지

설령 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권이 유효하고 사해행위취소의 대상이 되지 않는다 하더라도, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 그 권리자인 피고 1은 이 사건 경매부동산에 대한 임의경매신청권이 없다. 그럼에도 불구하고 피고 1의 위법한 임의경매신청에 따라 이루어진 이 사건 경매개시결정은 무효이다.

3. 이 사건 가등기의 법적 성질 및 효력 유무에 관하여

가. 관련 법리

어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등 참조).

나. 인정사실

앞서 든 증거들, 갑 제11호증, 을가 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고 1은 2015. 10.경 소외 4 등 4명과 20%씩 지분을 투자하여 주식회사 ◇◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇◇’라 한다)를 설립하였다. 소외 2는 2016년 초경 ◇◇◇◇◇◇에 원주시 ☆☆면▽▽리 소재 토지(이하 ‘▽▽리 토지’라 한다)의 개발사업에 투자할 것을 제안하였고, 이에 따라 피고 1은 2016. 2. 3. 소외인 명의 계좌에 ▽▽리 토지 개발사업에 관한 투자금 명목으로 1억 원을 송금하였다. 그러나 ▽▽리 토지의 매수가 지연되면서 ▽▽리 토지 개발사업은 제대로 진행되지 않았다.

2) 소외 2는 2016. 4.경 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 투자 또는 대여해 달라고 요청하였다. 이에 따라 피고 1은 기존에 송금한 1억 원을 이 사건 경매부동산에 관한 투자금 또는 대여금 명목으로 전환하고, 추가로 2억 원을 더 투자 또는 대여하기로 하면서 2016. 4. 25. 소외 2, 소외인과 다음과 같은 약정(이하 ‘2016. 4. 25.자 약정’이라 한다)을 체결하였다(2016. 4. 25.자 약정 중 ‘갑’은 피고 1을, ‘을’은 소외 2, 소외인을 각 의미한다).

부동산의 표시: 이 사건 경매부동산1. 을은 이 사건 경매부동산에 6억 원을 2016. 5. 2. 갑에게 매매예약가등기 하여준다.2. 을은 갑에게 2016. 6. 30. 3억 원을 변제하고 2016. 9. 30.에 3억 원을 변제해서 총 6억 원을 갑에게 변제한다.3. 을은 이 사건 경매부동산의 토목공사를 2016. 6. 30. 착공하며 2016. 9. 30.까지 토목공사를 책임지고 완료한다.4. 을은 이 사건 경매부동산에 토목공사 유치권을 포기한다.5. 을은 2016. 9. 30.까지 갑에게 6억 원을 변제하지 못할 시에는 이 사건 경매부동산의 소유자는 가등기권자에게 매매할 수 있는 모든 서류 일체를 가등기권자에게 하여준다.

3) 피고 1은 2016. 5. 2. 소외인 명의 계좌에 2016. 4. 25.자 약정에 따른 투자금 또는 대여금 명목으로 1억 9,000만 원을 송금하고, 소외 4 명의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.

4) 피고 1은 2017. 1. 5. 이 사건 경매부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하면서, 그 신청서의 ‘담보권 및 채권의 내역’ 항목에 ‘피고 1과 소외인 사이의 금전소비대차계약에 따른 담보권가등기’, ‘채권액: 6억 원(채권과목: 대여금)’이라는 취지로 기재하였다.

다. 판단

1) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 가등기는 피고 1이 2016. 4. 25.자 약정에 따라 소외 2, 소외인에 대하여 가지는 대여금채권(이하 ‘피고 1 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보가등기라고 봄이 타당하고, 제3자의 압류 등을 대비하여 설정된 것에 불과한 것이라고 볼 수 없다.

가) 피고 1은 소외 2, 소외인에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 대여하면서 2016. 4. 25.자 약정을 체결하였으므로, 소외 2, 소외인에 대하여 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 가진다.

나) 소외 2, 소외인은 2016. 4. 25.자 약정 제1조에서 이 사건 경매부동산에 가등기를 마쳐주기로 약정하였고, 이에 따라 이 사건 매매예약이 체결된 후 이 사건 가등기가 마쳐졌다. 소외 2는 이 사건 경매부동산을 개발하여 분양할 목적으로 매수하였고, 그 과정에서 자금이 부족하여 이 사건 경매부동산의 매수대금 중 약 10%를 피고 1로부터 투자받거나 차용하였을 뿐, 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전할 의사는 없었던 것으로 보인다.

다) 피고 1은 이 사건 경매부동산에 관한 경매신청 당시부터 일관하여 이 사건 가등기가 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 담보하기 위한 담보가등기라고 주장하였다. 소외 2 또한 제1심 법정에서 "이 사건 가등기는 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전하기 위한 가등기가 아니라 피고 1의 채권을 담보하기 위한 가등기이고, 제3자의 압류 등에 대비하기 위한 목적도 있으나 실질은 근저당권과 차이가 없다"는 취지로 증언한 바 있다.

라) 피고들이 2016. 8.경 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청하였다가 이를 취하한 사실이 있기는 하나(갑 제24, 25호증), 피고들은 소외 2가 구속되어 사업 진행에 차질이 빚어지자 이 사건 경매부동산의 담보가치 유지, 계속적 사업 진행 등을 위해 이 사건 가등기를 이용하여 본등기를 시도한 것으로 보이고, 사후적으로 위와 같은 본등기 신청이 있었다고 하여 이 사건 가등기의 성질이 변경된다고 볼 수 없다.

2) 원고는, 이 사건 가등기의 원인증서인 이 사건 매매예약서에는 증거금이 ‘0’원으로 표시되어 있는데, 이는 이 사건 가등기 설정을 위하여 피고 1이 채무자인 소외인에게 지급한 금액이 없다는 의미이고, 그렇다면 피고 1이 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액이 ‘0’원이라는 취지로 주장한다. 그러나 매매예약서상 증거금은 가등기에 기한 본등기를 위한 매매대금 중 일부 또는 청산금의 일부로서 미리 지급하는 것이므로 그 금액이 곧바로 담보가등기의 피담보채무 액수라거나 경매절차에서 담보가등기권자가 배당받을 수 있는 금액이라고 볼 수는 없다. 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 원고는, 이 사건 가등기의 피담보채무를 발생시키는 원인법률행위에 해당하는 2016. 4. 25.자 약정은 소외인이 변제하기로 한 금액이 피고 1이 소외인에게 지급한 금액의 2배에 이르고, 변제기가 지나치게 단기간인 점에 비추어 급부 사이에 현저한 불균형이 존재하며, 소외인의 배우자인 소외 2가 2016. 5. 중순경 구속되는 등의 궁박한 사정을 피고 1이 이용한 것으로서 민법 제104조에 따른 불공정한 법률행위로서 무효라고도 주장한다.

피고 1이 소외인 명의의 계좌로 2억 9,000만 원, 소외 4 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금한 반면 2016. 4. 25.자 약정상 소외 2, 소외인이 변제하기로 한 금액이 6억 원인 사실, 피고 1의 위 금원 최종 송금일이 2016. 5. 2.인데 비하여 위 약정상 위 6억 원의 최종 변제기가 2016. 9. 30.로 정해진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외인의 배우자인 소외 2가 2016. 5.경 산지관리법위반 등의 혐의로 구속된 사실은 인정되나, 앞서 본 소외 2, 소외인과 피고 1 사이의 거래관계, 이 사건 경매부동산 개발사업 진행경위 등에 비추어 위 인정사실만으로는 2016. 4. 25.자 약정이 무효에 이를 정도로 소외인의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위라 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 다만 2016. 4. 25.자 약정은 피고 1이 2016. 5. 2. 원고에게 대여하는 3억 원에 대하여 이자 3억 원을 더한 6억 원을 2016. 9. 30.까지 변제하기로 하는 금전소비대차약정으로 볼 수 있으므로, 위 이자에 관한 약정 중 이자제한법 소정의 이율 연 25%[구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)]를 초과한 이자약정 부분은 무효로 보되, 채무자 보호를 위한 이자제한법의 취지상 이자제한법을 적용한 결과가 당초 약정 내용에 따른 결과보다 오히려 채무자에게 불리하게 되는 것은 부당하므로, 위 연 25%의 이율에 의한 이자 또는 지연손해금은 당초 약정이자인 3억 원을 상한으로 하여 발생하는 것으로 봄이 타당하다(위 3억 원에 대하여 2016. 5. 2.부터 이 사건 변론종결일인 2021. 10. 8.까지 연 25%의 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 3억 원을 초과하는 사실은 계산상 명백하다).

라. 소결론

따라서 이 사건 가등기가 담보가등기가 아니라거나, 담보가등기라 하더라도 피담보채권이 부존재하거나 배당을 요구할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다거나 무효임을 이유로 이 사건 경매절차에서의 피고 1에 대한 배당은 부당하다는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 이 사건 근저당권의 피담보채권 발생 여부 및 효력 유무에 관하여

가. 인정사실

앞서 든 증거들, 갑 제12 내지 14, 16, 18, 20호증, 을나 제1 내지 10, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고 2는 2015년경부터 소외 2가 원주 지역에서 추진하는 부동산 개발사업과 관련하여 소외 2, 소외인에게 돈을 투자하거나 대여하여 왔다.

2) 피고 2는 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 7억 원을 지급하였고, 같은 날 처제인 소외 3을 근저당권자로 하여 소외인이 소유한 ① 원주시 ○○면△△리(주소 1 생략) 합계 4필지(이하 ‘△△리 토지’라 한다)와 ② 원주시 □□동(주소 2 생략) 합계 6필지(이하 ‘□□동 277 토지’라 한다)에 관하여 각 채권최고액 7억 원의 근저당권(소외 3 명의 근저당권)설정등기를 마쳤다.

3) 피고 2는 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 1억 원을 지급하였다.

4) 피고 2는 2016. 9. 9. △△리 토지에 관하여 2016. 9. 7.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

5) 이 사건 근저당권과 관련하여 소외 2, 소외인 명의로 2016. 4. 18.자 차용증(을나 제8호증, 이하 ‘2016. 4. 18.자 차용증’이라 한다)과 2016. 5. 23.자 이행각서(을나 제9, 14호증, 이하 ‘2016. 5. 23.자 이행각서’라 한다)가 작성되었고, 그 원본을 피고 2가 소지하고 있다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 내용은 다음과 같다.

[2016. 4. 18.자 차용증]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 10억 원을 차용합니다. 2016. 5. 3.까지 위 금액을 설정하여 준다.2016. 6. 30.까지 월 2.3부로 이자 및 원금 미지급시 차용자 및 연대보증인 위 채권 및 민·형사상 어떠한 이의 제기치 않음을 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2?[2016. 5. 23.자 이행각서]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 8억 원을 차용합니다.2016. 5. 30.까지 미지급시 월 2.3부로 이자를 지급하기로 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2

6) 피고 2는 소외인이 소지하고 있던 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’라고 자필로 기재한 후 서명·날인하여 소외인에게 교부하였다.

나. 이 사건 근저당권의 피담보채권 발생 여부

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고 2는 소외 2, 소외인에게 8억 원을 대여하였고, 이에 따라 원금 8억 원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금 채권(이하 ‘피고 2 대여금 채권’이라 한다)을 가지게 되었으며, 위 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았다고 봄이 타당하다.

1) 피고 2가 2016. 4. 18. 및 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 지급한 8억 원은 소외인 명의 계좌에 입금되었고, 이 사건 경매부동산의 매수대금 및 등기비용 등으로 사용되었다. 소외 2는 제1심 법정에서 이 사건 근저당권의 설정 경위에 대하여는 상반된 진술을 하였으나, 일관하여 피고 2로부터 위 8억 원을 차용한 것은 맞다고 진술하였고, 소외인은 제1심 법정에서 자신이 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하여 피고 2에게 교부하였다고 진술하였다. 결국 피고 2는 소외 2, 소외인에 대하여 피고 2 대여금 채권을 가진다고 봄이 타당하다.

2) 진정성립이 인정되는 처분문서인 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에는 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 경매부동산에 근저당권을 설정해 준다는 내용이 기재되어 있다. 소외 2 또한 제1심 법정에서 일관하여 이 사건 근저당권이 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것은 맞다고 진술하였다. 결국 피고 2 대여금 채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 된다.

3) 피고 2는 2016. 4. 18. △△리 토지와 □□동 277 토지에 소외 3 명의 근저당권을 설정 받았고, 그 설정 시점이나 채권최고액에 비추어 볼 때 소외 3 명의 근저당권은 2016. 4. 18.에 소외 2, 소외인에게 지급한 7억 원의 변제를 담보하기 위한 근저당권으로 보인다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① 채권자는 특정 채권에 관하여 담보권을 취득한 이후에도 그 채권 회수 가능성을 높이기 위해 동일한 채권에 관하여 추가 담보권을 취득할 수 있는 점, ② 피고 2가 소외 3 명의 근저당권을 설정받을 당시 △△리 토지와 □□동 277 토지에는 이미 선순위 담보권이 설정되어 있었기 때문에 실질적인 담보가치는 별로 없었던 것으로 보이고, 이에 따라 추가 담보가 필요했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 2가 피고 2 대여금 채권에 관하여 이미 소외 3 명의 근저당권을 설정 받았다고 하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다.

다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무 및 이와 관련된 원고의 주장에 대한 판단

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 을나 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외인, 소외 2의 일부 증언과 소외인이 작성한 사실확인서(갑 제5호증)의 기재 내용은 그대로 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력이 없다고 볼 수 없으며, 피고 2 대여금 채권이 존재하지 않는다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 피고 2는 8억 원을 대여하였으므로, 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무를 떠나 피고 2가 소외 2, 소외인에 대하여 대여금 채권을 가진다는 사실 자체는 부인할 수 없다.

2) 소외인이 작성한 사실확인서에는 피고 2의 강압에 따라 이 사건 근저당권을 설정하였다는 내용이 기재되어 있고, 소외인은 2019. 1. 10. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하였다. 소외 2 또한 2019. 11. 21. 및 2020. 1. 30. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 "내가 구속된 이후에 피고 2가 소외인을 압박하여 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하도록 한 후 강제로 이 사건 근저당권을 설정하였고, 나는 2~3일 후에 그 사실을 알았다"고 진술하였다.

그러나 소외 2는 2020. 7. 2. 제1심 법정에 다시 증인으로 출석하여 "원고의 고소로 진행된 형사사건과 관련하여 원고로부터 합의서를 받기 위해 나와 소외인이 과거 거짓 증언을 하였다. 2016. 4. 18.자 차용증은 해당 일자에 자의로 작성하였고, 내가 구속된 이후에 소외인에게 말하여 이 사건 근저당권을 설정해 주었다"고 진술하였고, 이후 소외 2의 변경된 진술에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서가 제출되었다.

소외 2의 변경된 진술과 이에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서 기재 내용을 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 그러나 소외 2의 진술 변경 경위와 진술 태도 및 변경된 진술이 앞서 인정한 사실에 상당 부분 부합하는 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 소외 2와 소외인의 과거 진술에 변경된 진술보다 우월한 신빙성을 인정할 수는 없다. 소외 2와 소외인의 과거 진술 이외에 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서가 피고 2의 강요에 따라 작성되었다고 볼 증거는 존재하지 않는다. 결국 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에 따른 법률행위는 강요에 따른 행위이므로 효력이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3) 앞서 본 것처럼 피고 2는 소외 2, 소외인으로부터 대여금 8억 원에 대한 충분한 담보를 제공받지 못하였고, 이에 따라 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성한 후 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피고 2가 아무런 반대급부 없이 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다고 약정할 이유를 찾을 수 없고, 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 것이 법률적으로 어떠한 의미를 가지는 것인지도 파악하기 어렵다. 반면, 소외 2가 이 사건 경매부동산의 소유권 중 1/2 지분을 이전하여 줄 경우 이 사건 근저당권설정등기를 말소하겠다는 취지에서 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’는 내용을 기재하였다는 피고 2의 주장은 나름대로 설득력이 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 위 ‘등기완료시 무효한다’는 문구가 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 취지라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 피고 2 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였는지 여부에 대한 판단

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 갑 제35, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들에 비추어보면, 원고가 제1심에서 제출한 증거들에 이 법원에서 추가로 제출한 증거들을 보태어 보더라도 위 증거들만으로는 피고 2 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.

1) 소외 2, 소외인은 2016. 1.경 △△리 토지를 합계 12억 원에 매수한 후 2016. 3. 7. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수자금 중 6억 원은 원주농업협동조합으로부터, 나머지 6억 원은 피고 2와 피고 2의 친척인 소외 5로부터 각 차용하여 마련하였고, 소유권이전등기 후 원주농업협동조합에 채권최고액 7억 8,000만 원의, 피고 2와 소외 5에게 채권최고액 13억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고 2는 2016. 9. 9. 위 각 근저당권설정등기에 따른 부담을 모두 인수하면서 △△리 토지의 소유권을 취득하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고 2가 △△리 토지의 소유권을 취득하면서 실질적으로 얻은 이익은 많지 않았던 것으로 보이고, 달리 △△리 토지의 소유권 취득을 통해 얻은 이익이 피고 2 대여금 채권의 변제에 충당되었다고 볼 증거를 찾을 수 없다.

2) 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 2가 원주시 (주소 3 생략) 토지의 소유권 및 같은 리 산339-4 토지의 6616/9923 지분권, 같은 리 산 339-5 토지의 997/9923 지분권을 취득하는 과정에서 원고 주장과 같은 부당이득을 취하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 구체적인 충당행위가 있었다고 인정하기도 어렵다.

3) 소외 2는 원고의 고소에 따라 이루어진 형사사건의 수사과정에서 "피고 2는 26억 원 정도를 나에게 투자하였는데 19억 원가량을 받지 못할 것 같아서 소외인을 데리고 가 근저당권을 설정하였다"고 진술하였다. 또한 소외 2는 2020. 7. 2. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 "△△리 토지의 공사를 시행하면서 3~4억 원이 투입되었는데, 내가 구속되면서 유치권이 들어왔고, 피고 2가 1억 원을 주면서 유치권을 해결했다. 이 사건에서 얼마가 남아서 어떻게 갈지는 잘 모르겠지만 그래도(‘이 사건 경매절차에 따른 배당액을 고려하더라도’라는 의미인 것으로 보인다) 전체적으로는 피고 2에 대한 채무를 변제하기에 조금 부족할 것이다"고 진술하였다.

마. 소결론

따라서 이 사건 근저당권은 그 피담보채권이 부존재하거나, 설령 피담보채권이 존재한다고 하더라도 별도의 약정 또는 사후 변제에 의하여 소멸되었음을 이유로 이 사건 경매절차에서 피고 2에 대한 배당은 부당하다는 원고의 주장은 이유 없다.

5. 주위적 청구 중 사해행위취소 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변에 대한 판단

1) 피고 2는, 원고가 늦어도 이 사건 가압류를 신청한 2016. 7. 8. 무렵에는 원고가 주장하는 사해행위의 존재 사실을 알고 있었고, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과한 이후인 2017. 11. 2. 제기되었으므로 민법 제406조 제2항 전단의 단기제척기간이 도과하였다고 주장한다.

2) 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결 등 참조).

3) 소외인 명의의 이 사건 경매부동산에 관한 부동산 개발사업은 실질적으로 소외인의 배우자인 소외 2가 추진하였던 사실, 이 사건 경매부동산에 관하여 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)이 체결되고 2016. 5. 13. 이 사건 가등기가 마쳐진 사실, 위 경매부동산에 관하여 2016. 5. 23. 피고 2와 소외인 사이에 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)이 체결되고 같은 날 이 사건 근저당권이 설정된 사실, 원고는 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권설정일 이후인 2016. 7. 8. 이 사건 가압류를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제12호증의 1, 갑 제26호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2016. 7. 8. 이 사건 가압류를 신청하면서 ‘소외인 명의로 된 이 사건 경매부동산 등 30필지의 공시지가 합계가 1,277,464,190원인데 비하여 위 토지들에 설정된 근저당권들의 채권최고액 합계가 7,603,100,000원에 이르고, 소외인 소유 부동산에는 다른 채권자가 압류 또는 가압류한 상태이며 금융기관에 과다한 대출이 있는 상태이므로 채권자가 본안소송에서 승소한다 하더라도 강제집행에 곤란을 겪을 것이 예상된다’는 취지의 가압류신청 진술서를 제출한 사실, 소외 2는 2015. 12. 20.경 이미 40억 원에 달하는 채무를 부담하면서 별다른 재산을 가지고 있지 아니하여 채무변제의사나 능력이 없음에도 원고에게 이 사건 경매부동산 매수자금으로 8억 원을 투자하면 그 부동산에 대한 가등기를 마쳐주고 2016. 6. 30.까지 8억 원 및 수익금 4억 원을 지급하겠다는 거짓말을 하여 원고로부터 8억 원을 편취하였다는 범죄사실로 제1심(춘천지방법원 2017고합86호), 항소심[서울고등법원 (춘천)2019노147호]에서 모두 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 유죄판결을 받은 사실은 인정된다.

그러나 한편으로, 앞서 든 증거, 을나 제13호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 원고가 이 사건 가압류 신청 당시 제출한 부동산가압류신청서에는 위 이 사건 경매부동산 등 30필지 외에 소외인 소유의 다른 재산은 알지 못한다고 기재되어 있는 점, 원고가 소외인 명의의 부동산에 관한 나름의 조사를 하였다 하더라도 그것이 소외인의 적극재산과 소극재산을 총체적으로 비교한 결과라고 보기는 어려워 원고가 이 사건 가압류 신청 당시 소외인이 이 사건 매매예약 또는 이 사건 근저당권설정계약 당시 채무초과 상태에 있었다거나 위 각 행위로 인하여 공동담보에 부족이 생기는 상황이 발생하였음을 알았다고 단정하기는 어려운 점, 소외 2의 재산상태와 소외인의 재산상태는 법률상 별개로 평가할 수밖에 없고 또한 소외 2의 위 범죄사실 및 재산상태는 원고의 2017. 3. 9. 소외 2, 소외인에 대한 형사고소 및 그에 따른 수사에 의하여 비로소 밝혀진 것일 수 있는 점 등에 비추어보면, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 가압류 신청 당시에 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 사실을 인식하였다고 보기 부족하고 달리 원고가 이 사건 소 제기일인 2017. 11. 2.로부터 역산하여 1년 이전에 소외인의 사해행위를 인식하였다고 볼 만한 증거가 없다.

4) 따라서 피고 2의 본안 전 항변은 이유 없다.

나. 사해행위취소권의 발생

1) 피보전채권의 발생

가) 원고가 2015. 12. 29. 소외 2와 소외인 사이에 이 사건 투자계약을 체결하고 같은 날 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 2, 소외인에 대하여 8억 원의 투자금 반환채권을 보유하고 있음이 인정되고, 이는 이 사건 매매예약, 이 사건 근저당권설정계약 이전에 발생한 것으로서 피고들에 대한 사해행위취소권의 피보전채권이 된다.

나) 원고는 이 사건 투자계약상 약정 투자이익금 반환채권 4억 원 부분도 사해행위취소권의 피보전권리가 된다고 주장한다. 앞서 본 이 사건 투자약정은 원고가 2015. 12. 29. 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급하면 소외 2, 소외인이 2016. 6. 30.까지 위 8억 원에 4억 원을 더한 12억 원을 고정적으로 변제하기로 하는 약정으로서 그 문언에도 불구하고 위 약정의 실질은 금전소비대차계약으로 봄이 타당하다. 그렇다면 위 4억 원 부분은 8억 원을 원금으로 하는 이자에 관한 약정으로서 이자제한법 소정의 이율 연 25%[구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)]를 초과한 이자약정 부분은 무효로 보되, 채무자 보호를 위한 이자제한법의 취지상 이자제한법을 적용한 결과가 당초 약정 내용에 따른 결과보다 오히려 채무자에게 불리하게 되는 것은 부당하므로, 위 연 25%의 이율에 의한 이자 또는 지연손해금은 당초 약정이자인 4억 원을 상한으로 하여 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사해행위취소에 있어서 피보전채권액은 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되고(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조), 이 사건 투자계약상 원금 8억 원에 대하여 2015. 12. 29.부터 이 사건 변론종결일인 2021. 10. 8.까지 연 25%의 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 4억 원을 초과하는 사실은 계산상 명백하므로, 결국 위 4억 원 부분도 사해행위취소권의 피보전권리에 포함된다(이 사건 투자계약상 원금 및 이자 부분을 통틀어 이하 ‘이 사건 투자금 반환채권이라 한다).

다) 갑 제3호증의 7, 8의 각 기재에 의하면 원고는 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 20,000,000원을 이자 연 24%, 변제기 2016. 5. 20.으로 정하여 대여한 사실을 인정할 수 있다. 위 대여금 채권(이하 ‘2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권’이라 한다)은 소외인과 피고 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약(2016. 5. 23. 체결) 이전에 발생한 것이기는 하지만 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 매매예약(2016. 5. 12. 체결) 이전에 발생한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권은 피고 2에 대하여만 사해행위취소권의 피보전채권이 된다.

라) 원고는 소외 2, 소외인에게 지급한 설계비 3,300만 원 반환채권 부분도 사해행위취소권의 피보전권리가 된다고 주장하나, 갑 제3호증의 5, 6의 각 기재만으로는 위 채권이 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약 이전에 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 사해행위취소권의 피보전채권이 될 수 없다.

마) 따라서 피고 1에 대한 사해행위취소권의 피보전채권은 이 사건 투자금 반환채권 12억 원이 되고, 피고 2에 대한 사해행위취소권의 피보전채권은 이 사건 투자금 반환채권 및 2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권 합계 12억 2,000만 원 및 그중 2,000만 원에 대하여 2016. 5. 12.부터 연 24%의 약정이율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 가산한 금액이 된다.

2) 사해행위 및 사해의사

가) 관련 법리

채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자를 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지는 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 가지는 정당성 및 그 실현수단인 해당 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 공동담보의 부족 위험에 대한 채무자와 수익자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단해야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107818 판결 등 참조). 그리고 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결 등 참조).

나) 판단

갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인은 이미 채무초과상태에 있었음이 넉넉히 인정된다. 그리고 앞서 본 바와 같거나, 앞서 든 증거들, 갑 제21, 22, 27, 31호증, 을가 제9호증, 을나 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 소외인은 원고를 포함한 자신에 대한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하고서도 특정 채권자에게 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약을 체결함으로써 원고를 포함한 일반채권자들을 위한 공동담보 부족현상을 심화시켰다고 판단된다. 그리고 이에 대한 수익자인 피고들의 악의는 추정되고, 특별히 위 추정을 뒤집을 만한 증거는 없다.

(1) 소외 2, 소외인은 이미 채무초과상태에 있었음에도 원고와 2015. 12. 29. 이 사건 투자계약을 체결하면서 원고로부터 8억 원을 투자받고 이 사건 경매부동산에 1순위 가등기를 설정하여 주기로 약정하였다. 그러나 소외 2, 소외인은 원고에 대한 위 가등기 설정 약정을 이행하지 아니하였다.

(2) 위 (1)항과 같은 상황에서 소외인은 피고 1로부터 3억 원을 추가로 차용하면서 2016. 5. 13. 피고 1에게 이 사건 가등기를 설정하여 주고, 피고 2에게는 2016. 5. 23. 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 이 사건 투자계약을 정면으로 위반하면서까지 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권 설정행위를 하였다.

(3) 피고들은, 이 사건 가등기 또는 이 사건 근저당권은 소외 2, 소외인이 이 사건 경매부동산 개발사업을 계속 추진하고 투자자들의 채무를 변제하기 위하여 추가자금을 조달하는 과정에서 부득이하게 제공된 담보이므로 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 소외 2가 2016. 5.경 산지관리법위반 등의 혐의로 구속이 되어 이 사건 경매부동산을 통한 부동산 개발사업을 계속 추진이 현실적으로 매우 어려워진 점, 그 시기에 임박하여 피고들은 부동산 개발사업에 관하여 실체를 잘 알지 못하는 소외인과의 약정을 통하여 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권을 설정 받은 점 등에 비추어보면, 위 각 담보제공행위가 순수하게 사업계속추진에 필요한 신규자금을 융통하기 위하여 부득이하게 이루어진 행위로 보이지는 아니한다.

3) 소결론

따라서 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 사해행위취소의 대상이 된다.

다. 사해행위취소의 범위

앞서 살펴본 바와 같이 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 매매예약, 소외인과 피고 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위이므로 각 취소되어야 할 것인데, 원고의 피보전채권은 12억 원 또는 12억 2,000만원으로서 이 사건 가등기에 관한 피담보채권인 피고 1 대여금 채권액 6억 원 또는 이 사건 근저당권의 채권최고액 10억 원을 초과한다. 뿐만 아니라, 채권자는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 등 참조), 이 사건 경매절차에서 원고 외의 채권자들도 배당요구를 하였음은 위에서 인정한 바와 같다. 따라서 사해행위에 해당하는 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약은 그 전부를 취소함이 타당하다.

라. 원상회복 청구로서의 이 사건 배당표의 경정 방법

1) 관련 법리

근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인데, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).

그리고 배당법원이 수익자를 근저당권자로서 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하는 내용으로 배당표를 작성하였더라도, 수익자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위로 인정되는 이상 그 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 수익자로 하여금 근저당권자의 지위에서 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 근저당권설정계약이 사해행위에 해당됨을 이유로 취소된 수익자는 ‘근저당권자’로서 배당을 받을 권리를 상실하고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다56627 판결 참조), 이러한 경우 수익자인 근저당권자 앞으로 배당된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 할 것이다.

나아가, 사해행위취소 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복을 위해 제기하는 배당이의의 소에서 수익자의 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당됨을 이유로 취소되어 수익자 앞으로 배당된 배당액 가운데 사해행위 취소채권자에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권까지는 참작할 필요가 없는 것이 원칙이지만(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 사해행위 취소채권자와 별개의 수인의 채권자들이 근저당권자인 수익자를 상대로 각자 별개의 배당이의의 소를 제기하면서 수익자에 대한 배당액의 전부 또는 일부를 자신들에게 배당할 것을 청구하는 경우에 있어서는 위 각 소송을 동일한 재판부가 병합 심리한다면 그 주문에서 다툼이 있는 배당액을 명시하여 배당표의 재조제를 명하는 것이 가능하나, 위 각 소송이 단순히 병행심리되거나 다른 재판부에서 심리되는 경우에 있어 판결로써 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정될 때에는 민사소송법 제157조 후문에 따라 판결에서 사해행위 취소채권자의 이의를 인용하는 범위를 명시하고, 당초의 배당표를 작성하여 제시한 배당법원에 대하여 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하는 것이 타당할 것이다(대법원 2015. 4. 23.자 2015다201824 판결 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 경매절차의 2017. 10. 26.자 배당기일에서 이 사건 경매부동산에 관한 담보가등기권자로서 배당을 받을 수 없게 되는 피고 1이 600,000,000원, 같은 부동산에 관한 근저당권자로서 배당을 받을 수 없게 되는 피고 2가 709,224,504원을 배당받음에 따라 원고, 소외 6은 전혀 배당을 받지 못한 채권자들이 되었는데 원고 외에 위 소외 6도 피고들에 대한 배당금액에 이의한 사실, 한편으로 피고 2는 피고 1을 상대로 이 사건 배당표에 관한 배당이의의 소를 제기하여 해당 사건이 이 법원 (춘천)2020나2439호로 계속 중으로서 이 사건과 병합심리가 이루어지지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같거나, 이 법원에 현저하거나, 갑 제6호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

따라서 원고가 배당이의를 진술한 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원, 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하되, 그 합계액 1,309,224,505원은 이 사건 경매절차에 관한 배당법원이 이 판결 및 관련 배당이의 사건의 판결에 따라 다시 배당표를 만들고 다른 배당절차를 밟아 배당받을 채권자들 사이에서 각 채권의 순위와 채권액에 비례하여 이를 배당하도록 명하는 것이 사건의 모순 없는 해결을 위하여 필요하다고 보이므로, 이 판결에서는 위 1,309,224,505원 중에서 원고에게 배당할 구체적 배당액까지는 정하지 않기로 한다.

6. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고는 이 사건 가등기가 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권가등기라고 주장하면서, 피고들을 상대로 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구하고 있다.

나. 민사집행법 제90조에서 정한 부동산 임의경매절차의 이해관계인은 담보권의 부존재 등 실체상 하자를 이유로 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있으나(민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항), 가압류를 한 사람은 민사집행법 제90조에 따른 이해관계인에 해당하지 않는다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 등 참조). 원고는 이 사건 경매부동산에 관하여 가압류를 한 사람에 불과하여 애초부터 이 사건 경매개시결정에 대하여 불복할 수 없는 지위에 있었으므로, 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구할 확인의 이익을 인정할 수 없다. 결국 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다.

7. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구에 관하여는, 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약을 각 취소하고, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하되 그 합계액 1,309,224,505원은 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당하는 것으로 위 배당표를 경정하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 생략]

판사 견종철(재판장) 이은상 김시원