판례내용
【원고, 항소인】 주식회사 제이에스종합건설 (소송대리인 변호사 윤정수)
【피고, 피항소인】 합자회사 한라엔테크 외 1인 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이재구 외 1인)
【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2012. 4. 12. 선고 2010가합411, 1018(병합) 판결
【변론종결】2014. 4. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
원고에게, 피고 합자회사 한라엔테크는 29,631,626원, 피고 합자회사 조은창호는 54,306,081원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 7. 31.부터 2014. 4. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송 총 비용의 70%는 원고가, 나머지는 피고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 합자회사 한라엔테크(이하 ‘피고 한라’라 한다)는 원고에게 128,556,561원 및 그 중 99,843,760원에 대하여는 2010. 7. 6.부터, 23,720,613원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 다음날부터 각 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 합자회사 조은창호(이하 ‘피고 조은’이라 한다)는 원고에게 178,902,550원 및 그 중 115,105,000원에 대하여는 2010. 7. 6.부터, 63,797,550원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 다음날부터 각 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
우리 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 청구원인에 대한 판단 부분은 제1심 판결문의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 상계항변에 대한 판단
가. 감정 결과의 채택
당심 감정인이 제1심 감정인과 달리 석축의 높이와 구조적 안정성, 중요도에 따라 석축의 보수공법을 선정하고 보수공사비에 대한 세부 산출근거를 제시하는 등 합리적으로 하자보수비를 산정하였으므로, 당심 감정인 소외 1(대판:소외인)의 감정 결과를 채택하고, 그에 반하는 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과는 믿지 아니한다.
나. 하자보수비 및 상계
당심 감정인 소외 1(대판:소외인)의 감정 결과에 의하면 이 사건 공사 중 공유부분 및 피고들의 전유 부분에 석축 및 아스콘 포장의 하자가 존재하고, 그 하자의 보수비용 중 피고 한라의 전유부분은 87,414,538원, 피고 조은의 전유부분은 106,866,529원, 공유부분은 80,791,079원인 사실을 인정할 수 있다. 위 공유부분 하자보수비 중 피고 한라의 부지비율에 따른 분담액은 6,518,209원{=위 80,791,079원×(피고 한라의 부지 면적 2,065㎡÷전체 부지 면적 25,595㎡)}이고, 피고 조은의 부지비율에 따른 분담액은 12,174,690원{=위 80,791,079원×(피고 조은의 부지 면적 3,857㎡÷전체 부지 면적 25,595㎡)}이다. 따라서 하자보수에 갈음한 손해배상으로 원고에 대하여 피고 한라는 93,932,747원(87,414538원+6,518,209원), 피고 조은은 119,041,219원(106,866,529원+12,174,690원)을 가지고 있으므로, 피고들의 의사표시에 따라 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 상계하면, 결국 원고의 공사대금채권은 이 사건공사의 완성일로서 상계적상일인 2009. 7. 30. 기준으로 피고 한라에 대하여 29,631,626원(123,564,373원-93,932,747원), 피고 조은에 대하여 54,306,081원(173,347,300원-119,041,219원)이 남게 된다.
다. 감정 결과에 관한 당사자의 주장 및 이에 대한 판단
(1) 원고는, 피고들의 지시로 콘크리트 옹벽이 아닌 석축으로 시공하였으므로, 석축에 하자가 있다고 하여 콘크리트 옹벽 시공비용을 하자보수비로 산정하여서는 안된다고 주장하나, 갑 제12호증의 1부터 6, 갑 제34, 35, 38호증의 각 기재를 비롯하여 원고가 제출한 증거만으로는 피고들이 위와 같이 지시하였음을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다(피고들이 이 사건 공사의 준공이 다가올 무렵 위 공사 중 석축 부분에 하자가 있을 경우 책임을 지겠다는 취지의 각서를 작성하여 원주시에 제출하였다는 등의 사정만으로는 원고의 위와 같은 주장을 인정하기 부족하다).
(2) 피고는, 당심 감정인이 산정한 하자보수비는 간접공사비를 반영하지 않아 부당하므로 국가계약 관련 법령에 따라 평균적인 하자보수비를 산정하여야 하고, 그 하자보수비에 부가가치세를 더하여야 한다고 주장하나, 당심 감정인 소외 1(대판:소외인)의 감정 결과 및 우리 법원의 그에 대한 2014. 3. 12.자 사실조회 결과에 의하면 당심 감정인은 이미 이 사건 공사 계약이 정한 방식에 따라 간접공사비까지 반영하여 하자보수비를 산정한 사실을 인정할 수 있고, 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법 소정의 매입세액에 해당하는 것으로서 피고들이 자신들의 매출세액에서 환급받을 수 있어 실질적으로 피고들의 부담으로 돌아가지 않게 되므로 원고에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 따로 구할 수는 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결, 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조).
3. 소결론
따라서 원고에게 공사대금으로, 피고 합자회사 한라엔테크는 29,631,626원, 피고 합자회사 조은창호는 54,306,081원 및 위 각 돈에 대하여 상계적상일인 이 사건 공사의 완성일 다음날인 2009. 7. 31.부터(원고는 그가 주장하는 피고들에 대한 공사대금에 대한 2009. 7. 6.부터 2010. 7. 5.까지의 지연손해금을 계산하여 공사대금에 포함하고 공사대금 원금에 대한 2010. 7. 6.부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있어 결국 위 각 공사대금에 대하여 위 2009. 7. 31.부터의 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 볼 수 있다) 이 판결 선고일로서 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2014. 4. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결의 원고 패소 부분은 부당하므로 취소하고 피고들에게 위 인정 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 심준보(재판장) 김정태 장두봉