국가보안법위반(반국가단체의구성등)(인정된죄명:국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)(변경된죄명·일부인정된죄명:국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(찬양·고무등)

【피 고 인】 피고인 1 외 8인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 2인

【원심판결】 부산고법 1999. 5. 17. 선고 99노122 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

검사의 상고(위에서 파기하는 주위적 공소사실에 관한 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다.

가. 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 점에 관하여

국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적, 1차적 목적으로 하는 경우에는 이적단체에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94도1020 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 '○○○○○'가 직접적이고도 1차적 목적으로 삼고 있는 것은 반국가단체인 북한의 주체사상을 선전·전파하여 장차 북한이 지향하는 목적에 동조하여 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것이고, 달리 그 자체로서 폭력적 방법으로 정부를 전복하고 새로운 정부를 수립하는 국가변란을 직접적인 1차적 목적으로 삼고 있다고 보기는 어렵다고 인정하고, 반국가단체의 구성, 가입 및 반국가단체 구성원과의 회합, 통신에 대한 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 반국가단체의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 녹음테이프 등의 증거능력에 대하여

통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항), 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 위 법에서 규정하고 있는 절차에 의하지 아니하고 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용 및 불법 대화녹음·청취의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(같은 법 제4조, 제14조 제2항).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대화녹음의 근거가 된 것은 부산지방법원이 1996. 4. 30. 발부한 통신제한조치허가 제48호 및 그 연장결정과 같은 법원이 1996. 11. 6. 발부한 통신제한조치허가 제129호라 할 것인데, 위 통신제한조치허가 제48호는 통신제한조치대상자를 '공소외 1'로, 통신제한조치의 종류를 '전기통신 감청 및 우편물 검열'로 하여 허가된 후 수차 기간이 연장되어 오다가 1997. 2. 3. 기간이 연장되면서 당초 허가내용에는 없던 '대화녹음'이 추가되어 그 대상자로 '공소외 2', 범위로 '공소외 2 등 관련자에 대한 국가보안법위반관련 토론시 대화내용 녹음'이 추가되었고 그 후 수회 더 연장결정이 이루어진 사실, 한편 통신제한조치허가 제129호에는 통신제한조치대상자로 '공소외 3', 통신제한조치의 종류로 '전기통신 감청', 기간은 '1996. 11. 9.부터 1997. 2. 8.까지'로 기재되어 있으나, 통신제한조치의 대상과 범위란에는 전화감청 외에 우편물 검열 및 위 공소외 1에 대한 1997. 2. 3. 자 연장결정서상의 대화녹음과 같은 내용의 대화녹음이 기재되어 있는 사실을 인정한 후 통신비밀보호법에 의한 통신제한조치 등은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한을 가져오는 것으로 엄격히 해석되어야 한다고 전제하고, 제한조치의 대상자로 공소외 3, 제한되는 통신의 종류로 전기통신 감청만이 기재된 이상 위 통신제한조치허가 제129호에 의하여 공소외 2가 공소외 3 아닌 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9 등과 대화하는 것까지 녹음하도록 허가된 것은 아니라 할 것이고, 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없다 할 것인데, 통신제한조치허가서 제48호에 의하여 허가된 통신제한조치는 '전기통신 감청 및 우편물 검열'뿐이어서 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 대화녹음이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다고 판단하고, 위 대화녹음 부분에 관한 각 녹음테이프 및 녹취서(이하 '녹음테이프 등'이라고 한다)의 증거능력을 배척한 다음 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 인정되고(특히 반국가단체 찬양·고무·동조의 예비적 공소사실에 관한 녹음은 모두 위 제129호의 허가기간 이후에 이루어진 것이다. 검사는 위 통신제한조치허가 제48호의 연장결정시 위 제129호의 연장결정도 함께 이루어진 것이라고 하나 기록에 의하면 위 연장결정은 위 제48호에 대하여 이루어진 것임이 명백하다.), 거기에 녹음테이프 등의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 이 사건 '○○○○○'가 반국가단체임을 전제로 하여 그 구성원간의 회합, 통신의 점에 대한 주위적 공소사실의 증거로 제출된 전화감청에 관한 녹음테이프 및 녹취서의 증거능력에 대하여 따로이 적법성 여부를 판단하지 아니한 원심의 조치는 앞서 본 바와 같이 '○○○○○'의 반국가단체성을 인정하지 않는 이상 판결의 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.

이 점에 대한 주장은 모두 이유 없다.

다. 이적동조에 관한 법리오해의 점에 대하여

국가보안법상 이적동조라 함은 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 함으로써 그들의 활동에 호응, 가세하는 것을 말한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 납부한 성금은 울산연합, 민노총 등을 거쳐 정부가 인정한 단체인 '96평화통일민족대회추진본부'와 '겨레사랑북한동포돕기범국민운동본부'로 납부되었으며, 위 각 단체 또는 대한적십자사를 통하여 북한적십자사에게 옥수수 등으로 전달된 사실을 인정한 다음 피고인들이 위와 같이 북한동포돕기 성금을 납부한 행위를 가지고 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조한 것으로 보기는 어려우며 달리 이를 인정할 증거도 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하거나 법리를 오해한 위법 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 변호인 및 피고인들의 상고이유에 관하여 판단한다(상고이유별 또는 피고인들별로 나누어 판단한다).

가. '○○○○○'의 이적단체성

기록에 의하면 원심이 그 채용 증거에 의하여 '○○○○○'의 목표, 노선, 체계, 강령, 조직 등을 인정한 후 위 '○○○○○'가 국가보안법상 이적단체에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 공소사실에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다(다만 채용 증거 중 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건은 뒤에서 보는 바와 같이 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이나, 원심 채용의 그 밖의 다른 증거에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로 원심판결 결과에는 아무런 영향이 없다).

나. 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 압수절차에 관하여, 이 사건 압수는 공소외 2를 긴급체포하면서 이루어진 것이고, 공소외 2에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항이 정한 긴급체포의 실체적 요건 및 긴급성을 모두 갖추고 있으므로, 그 압수절차가 적법하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하고 거기에 압수절차에 관한 법리오해 등의 위법이나 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인들은 위 컴퓨터 디스켓의 압수방법이 위법하다는 것이나, 컴퓨터 디스켓을 압수함에 있어 위조, 변조 등의 위험을 피하기 위하여 피고인들이 주장하는 바와 같은 방법을 취하는 것이 바람직하다 하더라도 이는 단지 압수방법의 적정 여부에 관한 것일 뿐 그와 같은 조치를 취하지 않은 것이 반드시 위법한 것이라고는 할 수 없고, 그 밖에 위 컴퓨터 디스켓이 당초의 압수된 상태에서 조작되었다는 피고인들의 주장 역시 받아들일 수 없다.

다만, 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 위 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이다.

그런데 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들(컴퓨터 디스켓에 대하여 실시한 검증 결과는 단지 디스켓에 수록된 문건의 내용이 출력물에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 컴퓨터 디스켓에 보관된 문건의 내용이다)에 대하여는 그 작성자 또는 진술자에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들의 증거능력을 인정하여 이를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다 할 것이다(다만, 이적표현물을 컴퓨터 디스켓에 저장, 보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는 경우에는 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우이므로 적법한 검증 절차를 거친 이상 이적표현물 소지의 점에 관하여는 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정된다고 할 것이다).

다. 비디오테이프의 증거능력

누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.

기록에 의하면, 이 사건 비디오촬영은 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고 공소외 2의 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 공소외 2의 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영방법 또한 반드시 상당성이 결여된 것이라고는 할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 사정 아래서 원심이 이 사건 비디오 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그로 인하여 취득한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 것은 정당하고 거기에 영장 없이 촬영한 비디오테이프의 증거능력에 관한 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다{다만, 위 비디오테이프 만으로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는가(증명력이 있는가)는 별개의 문제이다}.

라. 피고인 9에 대하여

(1) 영장실질심사심문조서의 임의성

피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우 법원은 적당하다고 인정하는 방법에 의하여 조사한 결과 그 임의성에 관하여 심증을 얻게 되면 이를 증거로 할 수 있는 것이고 반드시 검사로 하여금 그 임의성에 관한 입증을 하게 하여야 하는 것은 아니다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3228 판결 참조).

기록에 의하면 피고인 9는 영장실질심사를 받으면서 '○○○○○'의 존재를 시인하고 자신이 그 조직원임을 시인하는 취지의 공소사실에 부합하는 진술을 한 사실이 인정되는바 위 진술은 임의로 이루어진 것이라고 인정되고, 원심도 위와 같은 판단하에 이를 증거로 사용한 것이라고 보인다.

따라서 위 진술이 임의로 된 것이 아니라는 전제에서 원심의 증거채용을 탓하는 주장은 이유 없다.

(2) 이적단체 가입의 점

공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같다 할 것이나, 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건의 내용을 제외하더라도 원심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 9의 이적단체 가입의 점을 인정할 수 있으므로, 결국 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건을 이적단체 가입에 관한 증거로 쓴 원심의 잘못은 위 피고인에 대한 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.

마. 피고인 8에 대한 일부 이적표현물소지의 점에 대하여

기록에 의하면 피고인 8이 반국가단체의 활동을 찬양·고무·동조하는 내용의 '태양절특집호'라는 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하고 있던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고 그 후 위 문건을 삭제하였다든가, 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지의 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무런 영향을 주는 것이 아니다.

원심의 이유설시에는 다소 미흡한 부분이 있으나 위 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고 거기에 이적표현물소지의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8(앞서 본 일부 이적표현물소지 부분 제외)에 대하여

원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 문건 및 그 출력물을 증거로 하여 위 피고인들에 대한 각 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 위 컴퓨터 디스켓의 압수절차나 압수방법이 위법하지 않고 그 내용이 조작되지 않았다 하더라도 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건에 대하여 성립의 진정이 증명된 바 없어 이들을 증거로 사용할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 그 밖에 일부 피고인들이 공소외 2의 집에 출입하는 모습이 촬영된 비디오테이프만으로는 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다.

결국 원심판결에는 컴퓨터 디스켓의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 증거능력이 없는 증거에 의하거나 또는 증명력이 부족한 증거만으로 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성 또는 가입 부분 포함) 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 회합 부분 포함)은 파기를 면할 수 없고, 한편 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8에 대한 나머지 유죄 부분(이적표현물 제작 또는 취득, 소지의 점) 역시 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성, 또는 가입 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고(따라서 원심판결 중 파기되지 아니하는 피고인 9에 대한 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 통신, 회합 부분과 예비적 공소사실인 반국가단체 찬양·고무·동조 부분, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 북한동포 돕기로 인한 반국가단체 동조 부분에 대하여는 원심판결대로 확정된다. 한편, 피고인 8에 대한 '민중중심의 사회주의 우월성'이란 문건을 보관함으로 인한 이적표현물 소지 부분은 원심의 무죄판결에 대하여 검사가 상고하지 않아 이미 확정된 바 있다), 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 검사의 상고(위에서 파기하는 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)