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【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 창원지법 1998. 1. 9. 선고 97노1794 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 변조 또는 위조된 판시 차용증서, 약속어음 및 임대차계약서 등을 받고 피고인에게 사채자금 명목으로 금 78,000,000원을 교부한 후 피고인을 통하여 대여받은 위 차용증서 등의 작성명의인들로부터 그 중 일부씩 합계 금 8,000,000원을 직접 반환받은 점을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 기망수단으로서 변조 또는 위조한 차용증서 등을 제시하였고 그 과정에서 일부 진정한 금전 소비대차관계가 성립되어 피해자가 그 차용인들로부터 일부를 회수하였다고 할지라도 당초의 수령액 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이지 그 수령액에서 진정하게 소비대차가 성립한 금액을 공제한 액수에 한하여 사기죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 달리 실제로 제3자에게 대여하였다가 회수한 금액에 관하는 사기죄가 성립하지 아니한다는 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

논지는, 이 사건 범죄사실은 모두 오래 전에 범한 것으로서 이미 형의 선고를 받아 복역하였던 사건들과 한꺼번에 기소되어 한번의 재판으로 종결될 수 있게 하였어야 함에도 검찰의 실수로 이제 와서 다시 실형을 선고받게 하는 것은 위법한 공소권의 행사라는 취지이지만, 1인이 범한 다수의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 먼저 기소한 결과 형이 분리하여 확정되었다고 하여 그 공소제기가 절차상 위법하다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

상고이유 제1점에 대하여

원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 1996. 6. 14. 대구지방법원에서 사기 등의 죄로 징역 3년의 형을 선고받아 그 무렵 동 판결이 확정된 사실을 인정하는 한편, 사기 등에 관한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 그 각 죄가 판결이 확정된 위 사기 등의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라고 판단하여, 같은 법 제39조 제1항에 따라서 아직 판결을 받지 아니한 이 사건 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하였다.

그러나 기록에 의하면, 피고인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 위 사건의 범죄사실 중에는 (1) 1992년 6월 말 공소외 2 명의의 위임장 1장을 변조한 사실, (2) 같은 해 7월 초순 위 공소외 2 및 공소외 3 공동명의의 부동산임대차계약서와 위 공소외 2 명의의 1992. 6. 30. 자 채권양도 및 통보서 1매를 위조한 사실, (3) 그 무렵 위 공소외 1에게 위조한 위 각 서류를 행사함과 아울러 차용금 조로 금 18,000,000원을 편취한 사실 등이 포함되어 있음에도(대구지방법원 96고단978 판결의 범죄사실 제6항), 위 확정판결이 있은 후 창원지방법원 97고단920호로 제기된 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중에는 그 제1항(별지 1의 5.항) 및 제2의 가, 나.항(별지 2의 5.항)으로 이미 확정판결을 받은 위 (1), (2), (3)의 각 범죄사실과 동일한 사실을 포함시키고 있음이 명백하므로, 이 부분 각 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하였어야 할 것이다. 또한 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실 가운데에는 공소외 4·공소외 5 명의의 동일한 부동산임대차계약서·차용금증서 및 약속어음에 대한 위조 및 행사의 각 점과 사기의 점이그제2.의가.항(별지1의4.항)및제2.의나.(3)항(별지2의4.항)과제3.의다.(1)(2)(3)(4)항으로 중복하여 설시되어 있고, 기록에 의하면 이러한 설시는 동일한 범죄사실에 관하여 이중으로 공소가 제기된 데에서 비롯된 점을 엿볼 수 있으므로, 뒤에 공소가 제기된 부분에 관하여는 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 그 공소를 기각하였어야 할 것이다.

그러함에도 원심은 이러한 점을 간과한 채 그 범죄사실 중 제2.의 가.항(별지 1의 5.항) 및 제2.의 나.(3)항(별지 2의 5.항)으로 확정판결이 있는 공소사실을 그대로 유죄로 인정하는 한편 위와 같이 이중으로 제기된 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 거기에는 확정판결의 효력 및 이중으로 제기된 공소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적한 취지로 보이는 논지는 이유 있다.

그렇다면, 원심판결 중 면소 및 공소기각의 판결을 선고하여야 할 위 각 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심이 이 부분들을 나머지 유죄로 인정되는 각 부분과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이러한 유죄 부분도 위 면소 및 공소기각의 각 부분과 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선