군인명예전역대상자선발거부처분취소

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 국방부장관

【원심판결】 서울고법 1997. 5. 29. 선고 96구43340 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1978. 12. 23. 공군법무병과 장교로 임관하여 1992. 11. 1. 대령으로 진급한 후 1993. 2. 1.부터 1995. 1. 31.까지 공군 법무병과의 병과장인 법무감으로 근무하였고, 같은 해 2. 1. 국방부 군사법원장으로 전직되어 근무하다가 구 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제21조 제3항에 의하여 1996. 1. 31. 대령으로 전역한 사실, 원고가 전역 전인 1995. 11. 1. 피고의 1996년도 전반기 군인명예전역시행계획에 따라 법 제53조의2 제2항의 규정에 의한 명예전역수당(이하 '제2항 명예전역수당'이라고 한다)의 지급신청을 하였으나, 피고는 원고가 군인으로서의 근속기간이 20년이 되지 아니하여 구 군인명예전역수당지급규정(1999. 5. 10. 대통령령 제16290호로 개정되기 전의 것, 이하 '수당규정'이라고 한다) 제2조 제1항 제2호에 해당하지 아니한다는 이유로 1996년도 전반기 군인명예전역대상자에서 원고를 제외하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 법 제53조의2 제2항은 '제2항 명예전역수당'의 지급요건을 규정하면서 군인으로서 20년 이상 근속을 요건으로 규정한 같은 조 제1항(이하 같은 조 제1항이 규정하는 명예전역수당을 '제1항 명예전역수당'이라고 한다)에 종속되는 형식을 취하지 않고 '제21조 제3항의 규정에 의하여 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자'라는 별도의 병렬적 규정형식을 취하고 있으므로 문리해석상 법 제53조의2 제2항은 같은 조 제1항의 규정 중 '예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다'는 부분만을 준용하고 있고, '제1항 명예전역수당'지급제도는 인사적체를 해소하기 위하여 장기근속자에게 전역수당을 지급함으로써 조기전역을 유도하자는 데 그 입법 취지가 있다고 할 것이나, '제2항 명예전역수당'지급제도는 병과장에 임명된 자가 그 직 및 유사직위의 보직을 마친 때에는 법 제8조의 규정에 의한 현역정년이 남아 있더라도 본인의 의사와는 관계없이 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역되는 불이익이 있으므로 그러한 자에게 전역수당을 지급함으로써 정년까지의 신분보장이라는 인사원칙에 대한 이러한 예외적 제도로 인한 불이익을 최소화 내지는 보상하고자 함에 그 입법 취지가 있다고 할 것이어서 병과장 및 유사직위의 보직을 마치고 법 제21조 제3항에 의하여 전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년 이상이냐 아니냐에 따라 법 제53조의2 제2항의 적용을 달리할 이유가 없으며, 만약 '제2항 명예전역수당'의 경우에도 '제1항 명예전역수당'과 마찬가지로 군인으로서 20년 이상 근속이라는 요건이 필요하다고 해석한다면 대령이 병과장으로 임명되는 일부 특수병과장의 경우에는 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년에 달하지 못하여 '제2항 명예전역수당'을 지급받을 수 없게 되는 경우가 생기게 되어 법 제53조의2 제2항의 입법 취지를 반감시킬 뿐만 아니라 병과장들 사이의 형평에도 반하게 되므로, '제2항 명예전역수당'을 지급받음에 있어서는 군인으로서 20년 이상 근속이라는 요건이 필요하지 않다고 해석하여야 하며, 법 제53조의2 제2항을 위와 같이 해석하는 한 비록 같은 조 제3항에서 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위 등 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있더라도 대통령령에서 '제2항 명예전역수당'의 지급요건에 군인으로서 20년 이상 근속하여야 하는 요건을 추가하여 명예전역수당을 지급받을 수 있는 자를 제한할 수는 없다 할 것이므로, 수당규정 제2조 제1항 제2호 중 군인으로서 20년 이상 근속할 것을 요구하는 부분은 모법에 저촉되어 효력이 없고, 따라서 효력이 없는 위 규정에 근거하여 원고가 군인으로서 20년 이상 근속하지 아니하였다는 이유로 '제2항 명예전역수당'의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

군인의 명예전역수당을 규정한 법 제53조의2는 제1항으로 "군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다."고 규정하고, 제2항으로 "제21조 제3항의 규정에 의하여 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."고 규정하면서, 제3항은 "제1항 및 제2항의 명예전역수당의 지급대상범위, 지급액, 지급절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다.

그리고 같은 조 제3항에 근거한 수당규정 제2조 제1항은 "수당을 지급받을 수 있는 자는 20년 이상 근속한 군인으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다."고 규정하면서, 제1호에서 '현역정년의 잔여기간이 1년 이상 10년 이내인 자 중 자진하여 명예롭게 전역하는 중장 이하의 장교, 준사관 및 하사관'을, 제2호에서 '법 제21조 제3항의 규정에 의하여 명예롭게 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자'를 각 규정하고 있다.

따라서 법 제53조의2 제3항은 '제1항 명예전역수당' 및 '제2항 명예전역수당'의 각 지급대상범위를 정한 수당규정 제2조 제1항의 위임근거법조항으로서 그 수임규정인 수당규정이 '제1항 및 제2항 명예전역수당'의 각 지급대상범위를 정하는 데에 어떠한 구체적인 제한을 덧붙이지 아니하고 있음은 법문상 명백한바, 그렇다면 수당규정에서 '제1항 및 제2항 명예전역수당'의 각 지급대상범위를 정함에 있어서 각각의 명예전역수당의 성격에 반하지 아니하는 한 합리적 범위 내에서 그 범위를 제한하더라도 하등 위법이 아니라고 할 것이다.

나아가 '제2항 명예전역수당'의 성격에 관하여 보면, '제2항 명예전역수당'의 지급요건으로 '법 제21조 제3항에 의한 전역' 이외에 '군인으로서 20년 이상 근속'도 필요로 하는지 여부는 법 제53조의2의 규정만으로는 반드시 명확하지 아니하다. 그러나 법 제53조의2 제2항이 '군인으로서 20년 이상 근속'을 요하지 않는다는 취지의 명시적 규정을 두지 아니하고, '제2항 명예전역수당'도 '제1항 명예전역수당'과 마찬가지로 예산의 범위 내에서 지급할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점, 군인사법과 일반·특별법 관계에 있고 공무원 명예퇴직수당제도를 신설한 구 국가공무원법(1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정된 국가공무원법, 이하 같다) 제49조 제1항은 "공무원으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다."고 규정하여 공무원 명예퇴직수당의 지급요건의 하나로 '공무원으로서 20년 이상 근속'을 요건으로 하는 점, 수당규정 제2조 제1항 제1호에서 '제1호 명예전역수당'지급대상에 관하여도 '현역정년의 잔여기간이 1년 이상 10년 이내인 자 중 자진하여 명예롭게 전역하는 중장 이하의 장교, 준사관 및 하사관'으로 그 범위를 제한하고 있고, 같은 조 제2항에서 "국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 '제1항 및 제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 제한할 수 있다."는 제한규정을 두고 있는 점, 그리고 군인명예전역수당의 입법 연혁 및 취지의 면에서 보더라도 법 제53조의2 제2항은 군인사법이 1989. 12. 30. 법률 제4158호로 개정되면서 신설된 규정으로서, 위 개정 전의 구 군인사법에는 구 국가공무원법과 동일하게 20년 이상 근속한 군인이 정년 전에 자진하여 전역하는 경우에만 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급하도록 규정되어 있었고, 이에 따라 병과장이 그 직 및 유사직위의 보직을 마치고 정년 전에 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 당연전역되는 경우에는 군인으로서 20년 이상 근속하였음에도 불구하고 자진전역의 요건을 갖추지 못하여 명예전역수당을 지급받지 못하는 제도상의 불합리가 있었기 때문에 법 제21조 제3항에 의한 당연전역의 경우에도 명예전역수당을 지급할 수 있도록 하기 위하여 군인사법 개정 당시 제53조의2 제2항을 신설한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, '제2항 명예전역수당'의 성격을 규정한 법 제53조의2 제2항을 원심과 같이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상의 요건의 하나로 군인으로서 20년 이상 근속은 요구되지 않는 것으로 해석하여야 할 필연성이 있다고는 보기 어렵다.

더욱이 법 제53조의2 제3항의 명시적 위임에 근거한 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 예산상의 부담 및 입법 취지 등을 고려하여 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 20년 이상 근속한 군인으로 제한하고 있는 데에 합리성도 있다고 할 것이며, 여기에 모법의 위임조항에 근거하여 제정된 대통령령의 특정 규정이 그 모법의 규정에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 그 대통령령의 규정사항 및 내용이 그 모법의 위임한계를 벗어나 모법에 저촉하는 것이 명백한 경우에는 그 대통령령의 규정에 대하여 모법위반으로서 무효임을 선언하여야 할 것이나, 그 대통령령의 규정이 모법에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니하여 모법과 대통령령의 다른 규정들과 그 입법 취지나 연혁 등을 종합판단하여 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정이 모법위반으로서 무효라는 선언은 신중히 하여야 한다는 사정을 덧붙여 보면, 이 사건에서 문제된 수당규정 제2조 제1항 제2호 중 군인으로서 20년 이상 근속할 것을 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건 중의 하나로 규정하고 있는 부분은 적법하고 모법에 저촉되거나 모법의 위임한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 수당규정 제2조 제1항 제2호 중 군인으로서 20년 이상 근속할 것을 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건 중의 하나로 규정하고 있는 부분은 모법에 저촉되어 무효이므로 무효인 위 규정에 근거하여 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 법 제53조의2 제2항 및 수당규정 제2조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 견해가 일치되었다.

대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.

1. 법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 법 제53조의2 제3항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 대통령령으로 정하도록 위임하면서 그 수임규정인 수당규정이 지급대상범위를 규정함에 있어 구체적인 제한을 덧붙이지 아니하고 있다고 하더라도 수당규정에서 규정하는 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위가 모법인 법 제53조의2 제2항의 규정에 저촉되는 경우에는 이는 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.

2. 그런데 이 사건에서 문제가 된 수당규정 제2조 제1항 제2호의 모법인 법 제53조의2 제2항은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다는 취지를 규정한 것으로 해석하여야 하는바, 그 이유는 다음과 같다.

우선 조문의 규정형식 및 체계의 면에서 볼 때, 법 제53조의2 제1항은 '제1항 명예전역수당'의 지급대상을 '군인으로서 20년 이상 근속한 자로서 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 자'로, 같은 조 제2항은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상을 '법 제21조 제3항의 규정에 의하여 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자'로 각 규정함으로써 '제1항 명예전역수당'과 '제2항 명예전역수당'을 서로 별개의 제도로 보아 그 지급대상에 관하여 각각 별도로 규정하고 있으므로, 법 제53조의2 제2항이 준용하는 같은 조 제1항의 규정은 '예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다'는 부분에 한정되고 '군인으로서 20년 이상 근속한 자'라는 부분은 준용되지 아니함이 명백하고, '제2항 명예전역수당'의 경우에도 '제1항 명예전역수당'의 경우와 같이 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구된다는 것이 법의 취지였다면 법 제53조의2 제1항과 마찬가지로 같은 조 제2항에서도 위 요건을 규정하였을 터인데, 같은 조 제2항은 위 요건을 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 보면, '제1항 명예전역수당'의 지급대상의 요건의 하나로 규정된 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건은 '제2항 명예전역수당'의 지급대상의 요건으로는 요구되지 않는다고 해석하는 것이 법 제53조의2 제2항에 대한 자연스러운 문리해석이라고 할 것이다.

다음 입법 취지의 면에서 보더라도, '제1항 명예전역수당'을 규정한 법 제53조의2 제1항은 인사적체의 해소 등 군조직의 활성화를 위하여 장기근속자를 정년 전에 자진퇴직하도록 유도하고자 함에 그 입법 취지가 있으므로 그 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'을 요구하는 것이 합리적이라고 할 것이나, '제2항 명예전역수당'을 규정한 같은 조 제2항은 그 입법 취지가 다수의견이 들고 있는 것에 있다기보다는 병과장 및 그 유사직위의 보직을 마친 자는 현역정년이 남아 있더라도 본인의 의사와 관계없이 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역됨으로써 정년까지 근무하지 못하는 불이익을 입게 되므로 이러한 정년까지의 신분보장이라는 인사원칙에 대한 예외적 제도로 인한 불이익을 전역수당의 지급으로써 최소화 내지 보상하고자 하는 것에 있다고 할 것이고, 따라서 '제1항 명예전역수당'의 경우처럼 법 제21조 제3항에 의하여 전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년 이상이 되는 자에게만 '제2항 명예전역수당'을 지급하여야 할 합리성이 있다고 보기도 어려우므로, 다수의견과 같이 법 제53조의2 제2항을 그 문언을 뛰어 넘어서 '제2항 명예전역수당'의 경우에 위 요건이 그 지급대상요건으로 요구되지 않는다는 것을 규정한 취지가 아니라고 해석하여야 할 합목적성이 있다고 할 수 없다.

다수의견은 법 제53조의2 제2항을 '제2항 명예전역수당'의 경우에 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다는 취지의 규정으로 해석할 수 없다는 그 주장에 대한 논거의 하나로서, 군인사법과 일반·특별법 관계에 있고 공무원 명예퇴직수당제도를 신설한 구 국가공무원법 제49조 제1항이 그 지급요건의 하나로서 '공무원으로서 20년 이상 근속'을 규정하고 있는 점을 들고 있으나, '제2항 명예전역수당'은 앞서 본 바와 같이 법 제21조 제3항에 의한 당연전역이라는 군인사상 특수한 제도로 인한 불이익을 보상하기 위한 것으로서 인사적체해소를 위한 장기근속자의 조기퇴직유도라는 구 국가공무원법 제49조 제1항에서 규정하는 공무원 명예퇴직수당과는 제도적 취지를 달리하는 것이므로 다수의견이 들고 있는 위 논거는 타당하다고 볼 수 없다.

3. 이와 같이 법 제53조의2 제2항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건이 요구되지 않는다고 해석되는 이상, 비록 같은 조 제3항이 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다고 하더라도 그에 기한 수당규정 제2조 제1항 제2호가 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 정함에 있어서 모법인 법 제53조의2 제2항에서 요구하지 않는 요건인 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건을 추가하여 규정한 것은 모법에 저촉되는 것으로서 그 위임의 범위를 벗어난 것이라고 할 것이다.

다수의견은 이와 달리 법 제53조의2 제3항에서 대통령령에 위임한 범위에는 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건을 추가하여 규정하는 것까지도 포함된다고 해석하고 있으나, 법 제53조의2 제3항이 위 요건을 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건의 하나로 규정하는 것까지 포함하여 대통령령에 위임하는 취지였다면 '제1항 명예전역수당'의 경우에도 법률인 같은 조 제1항에서 이를 규정하지 않고 같은 조 제3항에 의하여 대통령령에서 이를 규정하도록 위임하는 형식의 입법을 하는 것이 조문체계상 균형에 맞는 입법이라고 할 것인데, 법 제53조의2는 '제1항 명예전역수당'의 경우에는 위 요건을 법률인 같은 조 제1항에서 직접 규정하고 있으므로, 이러한 조문체계에 비추어 보더라도 다수의견의 위와 같은 해석은 타당하다고 할 수 없다.

또한 다수의견과 같이 형식적으로 법률의 위임규정만 있으면 그에 기한 하위법령에서는 어떠한 내용이라도 규정할 수 있다고 한다면, 예컨대 법 제53조의2 제1항이 '제1항 명예전역수당'에 요구되는 군인으로서의 근속기간을 20년 이상으로 규정하고 있음에도 수당규정 제2조 제1항 제1호가 '제1항 명예전역수당'의 지급대상범위를 '군인으로서 25년 이상 근속한 자'로 제한하여 규정하였다고 하여 이를 위임의 범위를 벗어난 것으로서 무효라고 할 수 없다는 결론에 이르게 되어 부당하고(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7727 판결 참조), 또한 나아가 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 '제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 규정함에 있어 '자진하여 전역한 자'라는 요건까지 추가하여 규정하더라도 이 또한 위임의 범위를 벗어나지 아니하여 효력이 있다는 결론에 이르게 되나, 이는 법 제53조의2 제2항에서 규정하는 '제2항 명예전역수당'의 본질에 반하는 것으로 부당하다.

그리고 다수의견은 수당규정 제2조 제1항 제1호에서 '제1항 명예전역수당'의 지급대상범위를 법 제53조의2 제1항에서 규정하는 지급대상범위보다 제한하여 규정하고 있다는 것을 그 주장에 대한 논거의 하나로 삼고 있으나, 이는 이 사건에서 문제가 된 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 '군인으로서 20년 이상 근속'을 추가하여 규정한 것이 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 같은 조 제3항의 위임범위를 벗어난 것인가의 점에 대한 판단에는 직접 관계가 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 수당규정 제2조 제1항 제1호에서 '대장'을 제외함으로써 모법인 법 제53조의2 제1항에서 규정하는 지급대상범위를 제한하여 규정하는 것이 과연 모법에 저촉되지 아니하고 같은 조 제3항의 위임범위 내에 있는 것인지에 대하여는 의문의 여지가 있다.

그 밖에 다수의견은 수당규정 제2조 제2항에서 "국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 '제1항 및 제2항 명예전역수당'의 지급대상범위를 제한할 수 있다."는 제한규정을 두고 있는 점을 그 주장에 대한 논거의 하나로서 들고 있으나, 이는 법 제53조의2 제2항의 해석상 '군인으로서 20년 이상 근속'이 '제2항 명예전역수당'의 요건으로 요구되는지, 따라서 수당규정 제2조 제1항 제2호에서 위 요건을 '제2항 명예전역수당'의 요건으로 추가하여 규정한 것이 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 같은 조 제3항의 위임의 범위를 벗어난 것인지를 판단함에 있어 그 근거로 삼기에 적절한 것이라고 할 수 없다.

그렇다면 다수의견이 그 주장에 대한 논거로 들고 있는 것은 모두 부당하거나 부적절한 것이고, 위에서 본 바와 같이 법 제53조의2 제2항은 '제1항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 같은 조 제1항이 규정한 '군인으로서 20년 이상 근속'이라는 요건은 '제2항 명예전역수당'의 경우에는 요구되지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 하며, 따라서 수당규정 제2조 제1항 제2호가 '제2항 명예전역수당'의 지급대상요건으로 위 요건을 추가하여 규정한 것은 모법인 법 제53조의2 제2항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로서 무효라고 할 것이다.

4. 그러므로 같은 취지에서 수당규정 제2조 제1항 제2호 중 군인으로서 20년 이상 근속할 것을 요구하는 부분은 모법에 저촉되어 효력이 없고 효력이 없는 위 규정에 근거하여 원고가 군인으로서 20년 이상 근속하지 아니하였다는 이유로 원고에 대하여 '제2항 명예전역수당'의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법 제53조의2 제2항 및 수당규정 제2조 제1항 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없고 상고를 기각함이 상당하다 할 것이다.

대법원장 최종영(재판장) 이돈희 김형선 지창권 신성택(주심) 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식